Şer'an yasaklanmış olan sebebler, maslahatlar için değil mefse-detlerden dolayı konulmuştur. Nitekim meşru kılman sebebler de mefsedetler için değil maslahatlar için konulmuştur.
Misal: İyiliği emretmek ve kötülükten yasaklamak şer'an emre­dilmiş bir şeydir. Çünkü bu her ne şekilde olursa olsun dînin ikâmesi, İslâmî esasların (şeâir) güçlendirilmesi ve ortaya çıkarılması, bâtılın da ortadan kaldırılması için bir sebeb olmaktadır. Bu ilk konuluş iti­barıyla —her ne kadar bu yolda maruz kalınsa da— malın ya da canın itlafı ya da ırza gelecek bir zarar için konulmuş bir sebeb değildir. Cihâd da aynı şekilde Allah'ın dîninin yüceltilmesi (ilây-ı kelimetil-lah) için meşru kılınmış bir sebeb olmaktadır. Her ne kadar cihâd, mal ve nefsin itlafına neden olsa da, aslî konulusu bu mefsedetlere bir se­beb olmak değildir. İsyanların önlenilmesi her ne kadar öldürme ve iç savaşa yol açsa da, asıl amaç itibarıyla öldürme ve savaş hâlinin orta­dan kaldırılması için bir sebeb olarak meşru kılınmıştır. Zekâtın iste­nilmesi, İslâmın bu rüknünün ikâmesi için meşru kılınmıştır. Her ne kadar bu savaşa bile müncer olabilse de —nitekim Hz. Ebû Bekir ^iy^hu-j zekât vermeyenlerle savaşmış ve bukonuda sahabenin icmâı hâsıl olmuştur— asıl amaç bu değildir. Hadlerin ve kısas cezalarının tatbiki, fesadı önleme maslahatı için meşru kılınmıştır. Bu arada ne­fislerin itlafına ve kanların dökülmesine neden olması söz konusu ol­makla birlikte, asıl konuluş itibarıyla bu mefsedetler için konulmuş değildir. Hâkimin verdiği hükmün bağlayıcı olması ve bozulmama­sı,[130] hasımlar arasındaki nizâların sona erdirilmesi maslahatı için bir sebeb olarak konulmuştur. Bununla birlikte bu, hatalı bir hükmün ve­rilmiş olması ve onun yürürlüğe konulması gibi bir mefsedete de mün­cer olması için sebeb olarak konulmamıştır.
Bu arzettiklerimiz meşru kılman, yapılması istenilen sebeblerle ilgilidir. Şimdi de yapılması yasaklanan sebeblere örnekler verelim: Fâsid nikâhlar yasaklanmıştır. Bununla birlikte bu tür nikâhlar üze­rine çocuğun nesebinin ilhakı, miras ahkâmının sübûtu vb. gibi hükümler terettüp etmektedir. Bunlar ise birer maslahattır.[131] Gasb,hakkı gasbedilen kişiye fmağsûbun minh) dokunacak olan mefsedet-ten dolayı[132] mene dil mistir. Bununla birlikte, gasbedilen şeyin, gas-beden şahıs elinde değişmesi ya da ortadan kalkması gibi bir durum­da onun (gâsıb) lehinde mülkiyet ifâde etmesi gibi bir maslahata da müncer olmaktadır.

Burada bilinmesi gereken şey şudur: Meşru olan sebeblerden

neş'et eden mefsedetler, keza gayrı meşru olan sebeblerden ortaya çı­kan maslahatlar, aslında bizzato sebeblerden neş'etetmiş değillerdir. Bilakis onlar, kendilerine münâsib başka sebeblerden ortaya çıkmış olmaktadırlar. Bunun delili gayet açıktır: Çünkü teklif, bir abesle işti­gal olsun için konulmamıştır. Bir şey meşru kılınmışsa, o ya maslahat­lar için ya mefsedetler için ya da her ikisi için birden meşru kılınmış veyahut da bunların haricinde bir başka şey için olmalıdır. Mefsedet­ler için meşru kılınmış olması düşünülemez. Çünkü nakli deliller böy­le bir şeyle bağdaşmaz. Bilindiği üzre, şerîatte vârid olan bütün emir ve yasakların maslahatların temini, mefsedetlerin de defi için konul­muş olduğuna dâir delil sabit olmuştur. Her ne kadar bu aklen vâcib değilse de, bunun böyle olduğu naklen sabit olmuştur. Aynı delilden dolayı hükümlerin hem maslahatlar hem de mefsedetler için birden meşru olmaları da mümkün değildir. Şeriat abesle iştigal etmeyeceği­ne göre hükümler bir başka şey için de konulmuş olamaz. Neticede maslahatlar için konulmuş olduğu ortaya çıkacaktır.
Aynı durum yasaklanılan şeyler hakkında da geçerlidir: Bunlar da, işlendiği zaman ya mefsedete, ya maslahata ya da her ikisine bir­den götüreceği için veyahut da bir başka sebebten dolayı yasaklanmış­lardır. Yukarıda arzettiğimiz şekliyle, delîl burada da aynı şekilde delâlette bulunur. Şu halde eğer ortada yapılması istenilen bir sebeb varsa, mutlaka onun yapılmasında bir maslahat vardır ve o yüzden o [239] şeyin yapılması istenilmiştir. Eğer o şeyden doğan bir mefsedet görür­sen, onun meşru olan o sebebten neş'et etmediğini bilmelisin. Keza bir sebebin de ortaya konulması yasaklanmışsa, mutlaka onun işlenme­sinde bir mefsedet vardır ve o yüzden de onun işlenilmesi yasaklan­mıştır. Eğer gözüktüğü kadarıyla, onun üzerine bir maslahat terettüp ediyorsa, onun da mutlaka o gayrı meşru sebebten ortaya çıkmadığını bilmelisin. Bizzat bu sebeblerden neşetedecek şey, sadece; eğer meşru ise o sebebin konulusuna gerekçe olan şey, eğer yasaklanmışsa o yasa­ğa gerekçe olan şey olmaktadır.

İZAHI; Meselâ iyiliği emretmek ve kötülükten yasaklamak konu­sunu ele alalım: Sâri' Teâlâ bununla nefislerin ve malların telef edil­mesini murâd etmemiştir. Kaçınılmaz bir netice olarak bunlar, sadece hakkın ikâmesi, bâtılın izâlesi için konulmuş sebebe tabi olan bir du­rum olmaktadır. Keza cihâddan maksad insanların telef edilmesi de­ğildir; bilakis maksat Allah'ın dînini yüceltmektir. Ancak bu yolda canların itlafı da ona tabi olarak arkadan gelmektedir. Çünkü insanın bu sebebi ikâme için kendi nefsini iki grubun boğuşacağı, silahların çe­kileceği ve savaşılacağı bir yere atması gerekecektir. Kendisine ulaşa-cakmefsedet, sebebten değil, işte bu açıdan neş'etedecektir. Hadler ve benzerlerinde de maslahatın peşinden itlaf gibi bir mefsedet gelecek­tir. Ama bu konulan sebebden dolayı değil, bu maslahatların başka türlü ikâme imkânı bulunmaması açısından olmaktadır. Hâkimin hükmü zahire göre hareket edilerek hasımlar arasındaki anlaşmaz­lıkların ortadan kaldırılması ve dâvanın sona erdirilmesi içindir. Böy­lece maslahat açık olacaktır. Hâkimin hükmünde hatalı olması ise, yeterince dâva üzerinde durmamak veya işin gerçek yüzünü aydınla­tacak yeterince delîl bulunmamak gibi başka sebeblere bağlıdır. Hâkimin tayin edilmesinde onun hata etmesi amaçlanmış değildir. Bu durumda hâkimin hükmü, eğer tutar bir tarafı varsa bir başka se­bebten dolayı bozulmayacaktır. Hükmün bozulmamasını gerektiren bu sebeb de hükmün feshinin, hâkimin tayininden gözetilen hasımlar arasındaki dâvaların hükme bağlanarak neticelendirilmesİ ve böyle­ce hasımlar arasındaki çekişmenin sona erdirilmesi maksadının zıddı bir duruma müncer olmasıdır.
Yasaklanmış olan kısma gelince, orada söz konusu olan hüküm­lerin sübûtu, o nikahın fâsid olmasının bir neticesi olarak değil bila­kis— yerinde de belirtildiği üzere[133] vukûdan sonra o nikâhın tashihine hükmetmenin bir neticesi olarak ortaya çıkmaktadır. Fâsid alış veriş akidleri de bu kabildendir. Çünkü burada mebîi kabzeden kimse için şer'an tazmin sorumluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla |240] kabzı gerçekleştiren kimse, akid sebebiyle değil de, bu sorumluluk se­bebiyle bir nevi mebîin mâliki gibi olmaktadır. O malın bizzat kendisi ortadan kalktığı zaman mislini ya da kıymetini [134] ödemesi gereği ta­ayyün edecektir. Ama değişmeden kaldığı ya da aynen iade imkanını ortadan kaldırıcı bir durum olmadığı sürece de vâcib olan, nehyin ge­rektirdiği fesâd hali (yani akdin feshine gidilmesi) olacaktır. Mebîde bir değişiklik meydana geldiği zaman veya bizzat onun üzerinde

maddî varlığını (aynını) ortadan kaldırmayla bir tasarrufta bulunul­duğu zaman ise müctehidler: "Acaba değişiklik sebebiyle, o şey tüm­den ortadan kalkmış hükmünde mi olur? Yoksa olmaz mı? Ve buna bağlı olarak da fesih talep hakkı bulunur mu?" diye konu üzerinde durmuşlardır. Ancak fesih talebi durumunda, eğer mebi meselâ deği­şik bir şekilde iade edilecekse, satıcı aleyhine bir haksızlık vardır. Öbür taraftan parayı (semeni) ödemiş ve fakat mebîden umduğu fay­dayı elde edememiş olması açısından da müşteri aleyhine bir haksız­lık bulunmaktadır. Bu durumda adaletli olacak davranış şekli her iki durumu da göz önünde bulundurmak olacak ve neticede mebîin paza­ra sürülmesi (havâletu'l-esvâk), mebî üzerinde icra edilen fakat onu ortadan kaldırmayan tasarruflar, mülkiyetin intikâli ve benzeri fıkıh kitaplarında zikredilen şekiller mebîin ortadan kalkması (fevti) gibi mütâlâa edilecektir. Hasılı, burada feshe gidilmeyip, müşterinin mebîden istifâde etmesine imkan verilmesinin sebebi, fâsid akdin biz­zat kendisi değil, aksine daha sonra onun üzerine terettüp eden arızî durumlardır.
Gasb durumu da aynı şekildedir. Çünkü tecâvüzkar olan el (kişi) üzerine şer'an tazmîn sorumluluğu binmektedir. Sorumluluk ise o şe­yin mislinin ya da kıymetinin zimmette sabit olmasını gerektirir. Bu durumda gasbeden şahısla (gâsıb) mâlik bir anlamda eşit durumda ol­maktadırlar. Bu sebebten dolayı da gasbeden kimse için mülkiyet şüp­hesi doğmaktadır. Kısmen baki kalmakla birlikte gasbedilen şey üze­rinde meydana gelen bazı değişikliklerin olması durumunda, hakkı gasbedilen kimsenin hukukuyla gasbeden kimsenin hukukuna baka­rak, konunun üzerinde durulması gerekmektedir. Zira gasb, gasbe­den kimse üzerine hak etmediği bir cezanın yüklenmesini gerektir­di] mez.[135] Öbür taraftan hakkı gasbedilen kimsenin hukuku zayi edile­rek mağdur edilmesi de caiz değildir. Dolayısıyla bu iki durum ara­sında dengeyi bulmak (ictihâd) gerekmektedir. Gasbeden kimsenin gasbedilen şeye mâlikiyet kazanmasının sebebi bizzat gasb değil, öncelikle tazmin sorumluluğunun üzerine binmesi, ikinci olarak da gasbdan sonra gasb edilen şey üzerinde meydana gelen değişiklikler­dir. Bu ve benzeri durumlar üzerinde düşünmek gerekmektedir.

Kısaca diyebiliriz ki, şer'an yapılması istenilen sebebler, mefsedetler için konulmuş sebebler değillerdir. Nitekim gayrı meşru (işlen­mesi yasaklanmış) sebebler de maslahatlar için konulmuş sebebler değillerdir. Böyle bir netice asla sahîh değildir.

Fasıl:

Bu tertip göz önünde bulundurulduğu zaman İmam Mâlik'in mezhebinde ve diğer mezheplerde mevcut bulunan birçok meselenin hükmü daha iyi anlaşılacaktır. Mâliki mezhebinde, bir kimse "Şu za­mana kadar falana olan borcumu ödeyeceğim." diye talak üzerine ye­min etse, sonra da Ödeyememek sebebiyle yemininde hânis olacağın­dan (yeminin gereğini yerine getirmemiş olacağından) korksa ve o za­man geçinceye kadar olmak üzere karısıyla hulu (muhâla'a) yapsa (hukuken ayrılsa) ve neticede yeminin gereği yerine getirilmediği için hânis olunsa, kadın o anda hulu yoluyla hukuken ayrı bulunduğu için artık talak vuku bulmayacaktır. Daha sonra da karısına rücû edecek­tir. Gerçi bukasdı ve yaptığı şey güzel karşılanmayacaktır. Çünkü bir hakkı iptal eden bir hîleye başvurmuştur. Dolayısıyla hulu'a baş vur­mak yasak bir mâhiyet almıştır. Maamâfîh, talakın vuku bulmaması gibi bir netice de vermiştir. Ancak talakın vuku bulmaması (adem-i hms), muhâlaa sebebiyle olmamış; aksine hânis olduğunda talakın isabet edeceği bir mahal olarak zevcesi bulunmadığı için olmuştur.
el-Lahmî'-nin (Ali b. Muhammed el-Mâlikî Lö.478/1085]), sefere çıkarak Ramazan'da oruç tutmama ruhsatını elde etmeyi amaçlayan kimse hakkındaki şu sözü de bu şekildedir: Bu kasıd hoş bir şey olma-makla (mekruh) birlikte, böyle bir kimse Ramazan orucunu tutmaya­bilir. Çünkü orucunu tutmaması sefer üzerine terettüp eden meşak­kat sebebiyle olmakta, bizzat mekruh olan sefer sebebiyle olmamakta­dır. Gerçi oruç tutmama ruhsat hükmü seferle talîl edilmiştir. Ancak öyle de olsa bizzat yolculuk için değil, meşakkat içerdiği için böyle bir talîle gidilmiştir. Bunu şu husus da tavzîh eder: Bu adam için mekruh görülen şey kendi kesbinin bir neticesi olan seferdir. Meşakkat ise onun kesbi haricindedir. Dolayısıyla bizzat mekruh olan şey meşak­kat değil, meşakkatin sebebidir. Oruç tutmama konusunda müsebbeb bizzat sebebtir.
Ama farzetsek ki, şer'an yasak olan sebeb bir maslahat için; ya­hut yapılması istenilen bir sebeb de mefsedet için sebeb olabilecek baş­ka bir şeyi ortaya çıkarmasalar, bu takdirde şer'an yapılması istenilen sebebde Şâri'ce kasdedilen bir mefsedetin, menedilen bir sebebde de Şâri'ce maksûd olan bir maslahatın bulunması mümkün değildir. Meselâ be/u'1-îne yoluyla ortayakonulan hileler gibi. Bu gibi akidlerde (buyûu'1-îyne veya buyûu'1-âcâl) mal, bir dînârm iki dînâr karşılı­ğında veresiye olarak satılmasına vasıta kılınmaktadır.

Netice itibariyle burada iki uç tarafla orta bir nokta bulunmakta­dır. Uç taraflardan biri, zikredilen hilelerde olduğu gibi her halükârda

sabit bir sebeb içermemektedir. Öbür taraf ise kesin olarak ya da zan ölçüsünde bir sebeb içermektedir. Gasbedilen şeyin, gasbeden kişi elinde değiştirilmesi gibi ki, bu takdirde ilgili konularda verilen bilgi­lere göre gasbeden kişi gasbedilen şeye mâlik olmaktadır. Ortada yer alan durumda ise, sebebin ne yokluğu ne de mevcudiyeti kesin olarak sabit olmamaktadır. İşte müctehidler için üzerinde durulması gere­ken konu da bu son kısım olmaktadır.

Fasıl:

Bütün bunlar; bu fer'î meselelere sabit olan bu esas açısından baktığımız zaman söz konusudur. Eğer başka bir açıdan ele alınacak olurlarsa, hüküm başka olurdu ve konu üzerinde duranlar tereddüd ederlerdi. Çünkü o takdirde konu tereddüde mahal olacaktır. Şöyle ki: Daha önce mükellefin sebebleri işlemesinin müsebbebleri ortaya koy­ması mesabesinde olduğu ortaya konulmuştu. Durum böyle olduğuna göre, bu müsebbebin mükellefin ihtiyarıyla vâki olmuş hükmünde ol­masını gerektirecektir ve neticede o şer'î bir sebeb olmayacaktır. Dola­yısıyla da onun gereği vuku bulmayacaktır. Neticede bir günah işle­mek için yolculuğa çıkan kimse sefer ruhsatlarından faydalanarak namazını ki saltam ayacak, orucunu tutmamazlık edemeyecektir. Çünkü meşakkat sanki kendi fiiliyle vâki olmuş gibidir. Zira mükelle­fin işlediği sebebden neş'et etmiştir. Karısının boş düşmemesi için hulû hilesine başvuran kimsenin bu çabası onu talakın vukuu netice­sinden kurtaramayacaktır; bilakis karısına rücû ettiğinde talak vaki olacaktır. Hülle nikâhı ile zevcesine tekrar dönmek isteyen kimsenin durumu da aynı olacaktır. Dolayısıyla burada bu iki esasa birden baş­vurulduğunda meselelerin içtihada mahal bulunduğu görülecektir. Ve görüldüğü kadarıyla her müctehid de kendisince bu iki esastan hangisi daha ağır basıyorsa onun gereği doğrultusunda bulunmuştur. Allahu a'lem!
Fasıl: [136]
Bu esasda söz konusu edilen şey; müsebbeblere sebeblerinin meşru olup olmamaları açısından, yani onların şeriat nazarı dahilin­de olup olmamaları cihetinden bakmak oluyordu. Yoksa onların şer'î olmayan müsebbeblerin şer'î olmayan (âdî) sebebleri olma açısından ele alınmamışlardır. Eğer bu açıdan bakılacak olursa, o takdirde bakış açısı farklı olacaktır. Çünkü öldürmeyi kasdeden kimsenin bu kasdıy-la intikam duygularını tatmin etmeyi amaçlamış olması, kendince bir maslahatın celbi ve bir mefsedetin defi için esbaba tevessül etmek ola­caktır. Aynı şekilde farz olan ibâdetleri terkeden kimse de, yine nefsini yormaktan kaçmış olmak, onu terk suretiyle rahat elde etmek amacry-. la bunu yapmış olacaktır. Bu kimse mutlak surette yaptığı ve terketti-ği hususlarda kendisi açısından, mefsedetin defi, maslahatın celbi ko­nusunda esbaba tevessül etmiş olmaktadır. Aynen fetret zamanların­daki insanların durumlarında olduğu gibi. Burada maslahat ve mef-sedetten maksat, insan tabiatının kendisine uygun gördüğüya da nef­ret duyduğu şeyler olmakta ve bu açıdan ele alınmaktadır. Bizim sözü­müz burada bu tür hususlarla ilgili değildir. [137]