Sekizinci Mesele:


Emir ve nehiy birbirleri ile telâzum (birinin varlığından öbürü­nün de lâzım gelmesi) halinde bulunan iki şey hakkında gelecek ol­sa ve birbirinden ayrı ayrı ele alınması halinde bunlardan biri emredilmiş[147] diğeri de yasaklanmış olsa ve bunlardan biri diğeri­ne varlıkta ve yoklukta tâbi durumunda olsa, bu durumda[148] itiba­ra alınacak olan metbû {kendisine tâbi olunan) ciheti olacaktır. Tâbi cihetine yönelik olan ise şer'an ilga edilmiş ve itibardan düş­müş olacaktır. Delilleri: 1.
Bir önceki meselede arzedilen hususlar.[149]Her ne kadar orada arzedilen emir ve nehiyler sarih değil ve burada sözü edilenler sa­rih ise de, tâbiyet hükmü sabit olunca bunlar arasında fark kalma­maktadır. Bundan dolayıdır ki, cuma vaktinde yapılan alış verişin bâtıl olduğunu söyleyenler bu görüşlerini, nehyin tâbi olduğu esası üzerine binaetmemişler[150] butlan hükmünü sadece onun maksûd olduğu esasından çıkarmışlardır diyoruz.  2.

Emir ve nehyin birbirleri ile telâzum halinde bulunan iki şey üzerine vârid olması halinde mutlaka şu ihtimallarden biri buluna­caktır:

a) Ya her ikisi de onlar üzerine beraber gelmiş olacaktır. (Öyle ki bu iki talepten herbiri kendi mahallinde yerini bulacak ve bunlardan biri emredilmiş, diğeri de nehyedilmiş olacaktır.)

b) Ya her ikisi de gelmemiş olacaktır.

c) Ya da biri gelmiş diğeri gelmemiş olacaktır.
Birinci ihtimal sahih değildir; zira biz meseleyi birbiri ile telâzum halinde bulunan iki şey hakkında ortaya koymuş idik. Do­layısıyla emir ve nehiy bir arada bulunacağı için kişinin, her ikisine de birlikte yapışarak istenileni yerine getirmesi mümkün olmaya­caktır. Emre uyarak amel cihetine yapışması halinde, yine aynı şeyden yasaklayan nehiy ile karşılaşmış olacaktır. Nehye uyarak terketmesi halinde de onu yapmasını isteyen emirle karşı karşıya gelecektir. Bu durumda —ister işlesin ister terketsin— mükellef üzerinde emir ve nehyin (aynı konuda ve aynı anda) bir araya gel­mesi sonucu gerekecektir. Bu ise takat üstü yükümlülük (teklîfu mâ lâ yutak) olmaktadır ve böyle bir yükümlülük vaki değildir.[151] Dolayısıyla böyle bir sonuca götürecek şey sahih olamaz.

ikinci ihtimal de aynıdır. Çünkü bilfarz ortaya konan mesele her iki talebin de yönelmiş olmasıdır ve onların beraberce ortadan kalkması mümkün değildir.

Geriye sadece üçüncü ihtimal kalmaktadır. O da birinin yönel­mesi ikincisinin ise yönelmemesi hali. Biz bunlardan birinin metbû —ki aslî olarak maksûd olan oluyor—, diğerinin de tâbi —bu da ikinci derecede maksûd olan oluyor— olduğunu varsaymıştık. Bu durumda tabiye değil de metbûya taalluk eden emir ya da neh­yin esas alınması taayyün etmiş olacaktır. Bunun aksi doğru ola­maz; çünkü aklî esaslara ters düşer. 3.
Şeriatın istikraya tâbi tutulması. Meselâ hem menfaatleri[152]hem de ürünleri ile birlikte kök ve gövdeler üzerine akit yapılması, menfaat ve gelirleri ile birlikte rakabe üzerine akit yapılması gibi. Bunlardan her biri haddizatında amaçlanan şeylerdir. İnsan raka-belere mâlik olabilir ve  onların menfaatleri bu rakabe mülkiyetinin arkasından gelir. Keza insan bizzat bu menfaatlere de mâlik olabilir ve bu durumda bu menfaatleri kullanabilmesi için menfaa­te tâbi olarak rakabelerin de onun emrine verilmesi gerekir ve bun­lardan herbirine yani hem rakabelere hem de menfaatlere müstakil olarak yönelik kasıd bulundurulabilir. Bu gibi yerlerde ihtilafsız olarak tâbilik yönünü belirleyecek yollar vardır. Şöyle ki: Ev, sa­ban, bahçe, köle, hayvan, elbise ve benzeri şeylerin satın alınması konusunda akit yapmak ihtilafsız caizdir. Bunlar rakabe üzerine yapılmış akitler olup, ona tâbi menfaatler üzerine yapılmış akitler değildir. Çünkü menfaatler nadir olarak bulunurlar ve çoğu kez de akit anında mevcut olmazlar. Bulunmayınca da üzerine akit yap­mak imkansız olur. Çünkü her yönden ve her açıdan bilinmezlikle­ri vardır; ne miktarları, ne nitelikleri, ne müddetleri, ne de başka hususları bilinemez. Hatta onların temelden bulunup bulunmaya­cakları dahi bilinemez. Bu durumda müstakil olarak ele alınmaları halinde yalnız başına onlar üzerine akit yapmak sahih olmaz. Çün­kü bilinmeyen şeylerin satışı, garar satışı yasaklanmıştır. Dahası istifade için cinsel organ (sahipleri)[153] üzerine akit yapılması caiz olmaktadır; ama akit sadece bunların menfaati üzerine yapılması halinde eğer bu cinsî ilişki şeklinde olacaksa mutlak surette bâtıl olacaktır.[154] Cinsî iîişki dışındaki menfaatler üzerine yapılacak akit de, onları bilinmezlikten çıkaran bir ölçü olmadıkça aynı şekilde imkansız olacaktır: Hizmet, sanat ve benzeri tek başına rakabe menfaati üzerine yapılan akitlerde olduğu gibi. Aksi durumda da vaziyet aynıdır.[155] Meselâ hür insanın menfaatleri gibi. Bilinmezli­ği ortadan kaldırıcı ölçünün bulunması halinde genel anlamda ica-re yoluyla onun menfaatleri üzerine akit yapmak ittifakla caizdir. Yine ittifakla onun rakabesi üzerine akit yapmak caiz değildir[156]bununla birlikte onun menfaatleri üzerine yapılan akit onun raka-besi üzerine de akdin yapılmış olması sonucunu beraberinde geti­rir. Zira hür, akit sebebiyle ifaya mecbur olduğu hizmeti teslim için sözleşme süresince rakabe itibarıyla da kısıtlılık altındadır. Bu da rakabenin de akde konu olduğunun bir sonucu olmaktadır; ancak onun akde konu olması birinci değil ikinci kasıtla olmaktadır. Bu mânâ, hakkında delile ihtiyaç göstermeyecek kadar açık bulunmak­tadır. Genel olarak bu bize, metbûları ile birlikte bulunan tâbilere —tâbi olmaları açısından— emir ya da nehyin taalluk etmeyeceği hakkında bir fikir vermektedir. Bunlara emir ve nehyin taalluk et­mesi ancak başlangıç itibarı ile kendilerine yönelik bir kasıt bulun­durulması halinde söz konusu olmaktadır. O takdirde de bunlar ar­tık tâbilikten, çıkmış, metbû haline gelmiş olacaklardır.

İtiraz: Bu bazı yönlerden dolayı müşkil gözükmektedir: 1.
Alimler, rakabeler hatta daha genel bir ifade ile eşya üzerinde Allah'tan başka kimsenin mâlikiyeti olamayacağını ifade etmişler­dir. Şer'an mülk edinmeden maksat, eşyanın menfaatlerine sahip olmaktır.[157] Çünkü eşyadan kulların istifadesine dönen şey, sadece onların menfaatleridir ve bizzat onların zatları değildir. Meselâ toprağın, evin, elbisenin ya da paranın bizzat kendilerinin —birer zat olmaları açısından— insana ne bir faydaları ne de bir zararları vardır. Onlardan gözetilen maksad meselâ toprağın ekip biçilmesi, evin içerisinde oturulması, elbisenin giyilmesi, paranın kendisiyle istifadesi dokunacak birşeyin satın alınması şeklinde kullanılması suretiyle ancak gerçekleşecektir.[158] Bu belirttikleri gibi çok açık bir husustur. Durum böyle olunca, yapılan akit herşeyden önce menfa­at üzerine yapılmış olmaz mı? Çünkü rakabeler mülkiyet altına gir­mez. Dolayısıyla ortada ne tâbi kalır ne de metbû. Geçen örnekler­de ve benzeri diğer konularda tâbi ya da metbûun varlığı tasavvur edilemeyeceğine göre o zaman (meselenin üzerine kurulmuş olduğu esas) tümden yıkılmış olur ve meselenin ortaya konması için zikre­dilen bütün örnekler, ispatı çalışılan esasa misal olmaktan çıkar. O zaman herşeyden önce böyle birşeyin şeriatta varlığını isbat etmek, sonra da ikinci olarak onu demlendirmeye çalışmak gerekir.[159] 2.
Haydi diyelim ki akit konusu olan zatlar olsun[160]bu durumda da ilk plânda maksûd olan yine menfaatler olacaktır. Çünkü az ön­ce de belirtildiği gibi —birer zat olması açısından— zatların ne bir faydaları ne de bir zararları bulunmaktadır. Dolayısıyla birinci maksat onların menfaatlerine yönelik olacaktır. Menfaatler yalnız başlarına elde edilemeyip, onlara ulaşabilmek için zatların elde edilmesine ihtiyaç bulununca akıl sahipleri onları elde etmek için koşuşturmaya başlamışlardır. Dolayısıyla kasıt açısından tâbi durumda olan, zatlar; metbû durumda olan da, menfaatler olacaktır. Bu durumda —birinci kasıtla elde edilenin esas alınacağı şeklinde zikrettiğin kaidenin bir gereği olarak— menfaatlerle birlikte zatla­rın yok hükmünde olması gerekir. Bu sonuç ise bâtıldır. Zira hür bir insanın zatı ittifakla menfaatlerine tâbi değildir. Hatta herhan­gi bir konuda ne kira ne de icâre, akit konusu olan menfaate o şeyin zatını tâbi kılmaz. Örneğin evin kiralanması sadece onun menfaa­tini temlik eder ve bu menfaat kendisine evin rakabe mülkiyetini tâbi kılmaz. Aynı şekilde kiralanmış olan toprak, hayvan veya başka bir metada da durum aynıdır. Dolayısıyla eğer sözünü ettiğin esas, bu meseleler üzerine kurulmuş ise tamamen yıkılmış olur[161] 3.
Bizzat Şâri'in bunun aksine beyanda bulunduğunu görmekte­yiz. Çünkü Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Kim aşı­lanmış hurma ağacı satarsa, onun meyvesi satıcıya aittir; ancak müşterinin şart koşması hali müstesna[162]"Kim bir köle satar ve kölenin de malı bulunursa, malı efendisine aittir; ancak müşteri­nin şart koşması hali müstesna"[163] Bu iki hadis menfaatleri, biz­zat akit sebebiyle müşteriye ait kümamiştır; halbuki size göre on­lar diğer eşyaların menfaatleri gibi asıllarına tabidirler. Aksine her iki hadiste de tâbi durumda olan hurma ve mallar satıcıya ait kılınmıştır. Bu da ancak, meyvenin hüküm bakımından asıldan ay­rı olması durumunda mümkün olur. 4.

Akıl ve âdet sahiplerince menfaatler ihtilafsız maksûd olan şeylerdir. Eğer aslın da maksûd olduğu farzedilecek olursa, o za­man her ikisi de maksûd bulunur. Bu yüzdendir ki menfaatlerin çokluğuna göre fiyatta artış yapılır; menfaatlerin azlığına göre de fiyattan düşülür. Bu sabit olduğuna göre, menfaatler nasıl olur da ilga edilmiştir denilebilir? Halbuki onun karşılığında fiyattan bir pay da bulunmakta ve o akit yapılırken gözönünde bulundurulmak­tadır; maksûd olmaktadır. Bu durum, menfaatlere yönelik kasdın aynı anda hem bulunmasını hem de bulunmaması sonucunu ge­rektirir ki, bu muhaldir.
"Ona yönelik kasıt âdete mebnîdir; kasdın olmaması ise şer'îdir. Dolayısıyla araları ayrılır ve tenakuzdan   bahsedilemez" şeklinde bir izah da getirilemez.   Çünkü Şâri'in ona karşı bir kasıt bulundurmamış olması, örfen ve âdeten böyle bir kasdın bulunmaması   esasına mebni  olur. Zira teşrîde gözetilen genel prensipler­den biri de, hükümlerin âdetler doğrultusunda konulmuş olması­dır.[164] Keza bu perensiplerden biri de maslahatların ve onlar hak­kındaki mükelleflerin maksatlarının dikkate alınmasıdır.[165] Yani mahza ibâdet olan yükümlülüklerin dışında kalan hükümleri kas­tediyorum. Asılların maslahatları[166] onların menfaatleri olduğuna, menfaatlar da akıllı insanlarca örfen ve âdeten maksûd olduğuna göre, şeriatın hükmünün de o doğrultuda olması lâzım gelecek-tir.[167] Oysa ki siz, şer'an menfaatların asıl ile birlikte ele alındıkla­rında ilga edilmiş olacağını söylemektesiniz. Sizin kaidenize göre o, aklı başında insanların âdetlerinde de ilga edilmiş olmalıdır; oysa ki aklı başında insanlarca onların maksûd oldukları bilinmektedir. Dolayısıyla muhal olan bir çelişki söz konusudur.
Cevap: Önce birinci itiraz noktasını ele alalım: İtiraz sırasında ileri sürülen ulemâya ait kaide[168] doğrudur ve o bizim buradaki maksadımıza ters düşmemektedir. Şöyle ki: Fiiller de aynı şekilde gerçek anlamda kula ait değildir[169]Ancak sıfat ve zatlarda bulu­nan malikiyetin bir benzeri olarak onlara sahip olmaktadırlar. Bu durumda nasıl ki fiiller insanlara nisbet ediliyorsa, aynı şekilde sı­fat ve zatlar da onlara nisbet edilebilmektedir ve aralarında bir fark da yoktur. Şu kadar var ki fiillerden bir kısmı bizim kesbimiz olduğu halde, sıfat ve zatlarda bizim müktesebimiz dahilinde olan birşey bulunmamaktadır. Fiillerden kesb olarak bize nisbet edilen- ler ise, aslında bizzat menfaatler, ya da zararlar veyahut da bunla­ra götüren yollardan farklı birşey olmayan müsebbepler için hazır­lanmış sebeplerden başka birşey değildir ve biz sebepler konusunda emir ya da nehiy yoluyla işte bunlar cihetinden yükümlü tutulmuş bulunmaktayız.[170] Ama —müsebbeb olmaları açısından— bizzat müsebbeblerin kendilerine gelince, onlar Allah'ın yaratması olmak­tadırlar. Nitekim bu konu Hükümler bölümünde izah edilmişti. Nasıl ki menfaat ve zararların bize nisbeti —her ne kadar bizim kudretimiz dahilinde olmamakla birlikte— caiz ise, aynı şekilde zatların da bize uygun biçimde nisbeti caiz olacaktır.Buna delalet eden hususlardan biri de şudur: Zatlardan bazıla­rı üzerinde onları yok etmek ya da değiştirmek kabilinden tasarruf­lara girişmek caiz olmaktadır: Meselâ yemek için hayvanı boğazla­mak ve Öldürmek, yeme, içme ve giyinme yoluyla yiyecek, içecek ve giyecek maddelerini tüketmek vb. gibi. Keza bize eza versin verme­sin, zarurî ya da hâcî bir menfaatin tamamlayıcı unsuru olma­dan[171] da kendisi ile faydalanılmayan bazı şeyleri itlaf etme yetkisi de verilmiştir. Meselâ güneşe engel olan bir ağacı keserek ortadan kaldırmak vb. gibi. Bizzat eşyaların zatı üzerinde, onları yok et­mek, değiştirmek vb. yollarla tasarrufun caiz olması, şer'an onlar üzerinde mülkiyetin bulunduğuna delil olur. Bu durumda "Zatlara ancak Allah mâlik olur" diyenlerle bizim aramızda sadece bir ıstılah anlaşmazlığından başka hiçbir ayrılık kalmaz. Asıl mânâda ise uyum olur. Zatlar üzerinde mülkiyet sabit olunca ve menfaatler de onlardan ortaya çıktığına göre, menfaatlerin tâbi olmaları doğru olur ve kaidenin mânâsı (vakıada) tasavvur olunabilir (dolayısıyla onun sıhhatini ortaya koymak için delil ikamesine girişmek yerinde bir davranış olur).

İkinci İtiraza Cevap: Bu itiraz her ne kadar genel anlamda
teslim edilebilse de tafsilata inildiğinde   kabul edilebilir değildir. Maksadın menfaatler olduğu konusunda zaten biz de aynı şeyi söy­lüyoruz. Ancak menfaatler munzabıt değillerdir ve onları belirleye­bilmek için esas alabileceğimiz kendilerinden kaynaklandıkları zat­ların dışında başka birşey de yoktur. Şöyle ki, eşyalar nihayet sayı-labilse de onların menfaatleri sayı altına girmeyecek kadar çok ve çeşitlidir. Çünkü meselâ kul asıl yaratılışı itibarıyla insanoğlunun ihtiyacı bulunan hizmet, meslek, sanat, ilim ve kulluk icrası gibi  her türlü amaca elverişli şekilde donatılmıştır. Bu beş şeyden her birisi ise birer cins olup altlarında neredeyse sayılamayacak kadar pek çok nev'iler içerir. Her nev'in altında da  sayısız cüz'îler bulu­nur. Her ne kadar bir insan âdeten bütün bunları yapma imkânına sahip değilse de, onun bir cins  ya da o cinsin bazı sınıfları altına girmesi, sayılamayacak kadar çok olan menfaatlerin  sınırlandırıl­ması konusunda yeterli olur. Öyle ki bu belirleme sonucunda her bir şahsın belirlenen o sınıf menfaat üzere başkası tarafından haya­tında faydalanacağı ücretle tutulması sahih olur. Aynı şekilde mülk olan her bir rakabe ya da eşyanın kendisinden faydalanılmak üzere kiralanması da böyledir. Bu durumda zatların dikkate alınmış ol­ması, küllî menfaatlere atf-ı nazarda bulunmak demek olur. Ama biz doğrudan menfaatlere bakacak olursak, onları bir yerde sınır­landırmak imkanı bulamayız. Onlardan ancak bir kısmı tahdid edilebilir ve vakte, hale ve imkâna göre kasıd ona yönelir. Bu du­rumda onun cihetinden gözetilen kasıt küllî değil cüz'î olmuş olur. Menfaatler kasıt açısından bizzat kendileri cihetinden ele alındık­larında munzabıt değillerdir; ne vücûda gelmeleri bakımından ne de üzerine şer'an akit yapılma bakımından belirli değillerdir; çün­kü haklarında bilinmezlik vardır. Gerçi bir kısmı bir ölçüye kadar belirlenmiş olabilir ve malûm birşey haline gelebilir; ancak bütün bunlar, küllî değil cüz'î özelliktedir. Şu halde sadece menfaatlerin kendisine yönelik nazar, onların cüz'îlerine yönelik bir değerlendir­me olmaktadır. Kural olarak küllî olan, hem tabiat itibarıyla hem de aklen öne alınır. Dolayısıyla o (yani küllî olan) —daha önce de geçtiği gibi[172]— şer'an da öne alınmış olacaktır.
Bu izahtan ortaya çıkmıştır ki, —gözetilen maksadın menfaat­ler olduğunu kabule rağmen— zatlar öncelikli olarak maksûd ve metbû; menfaatler ise tâbi durumundadır. Bunun sonucunda Şâri'in menfaatler için —her ne kadar onlar bilinmemekte ve sı­nırlanmış değilse de— rakabe mülkiyetine izin verip; sade menfaat mülkiyetine[173] ise mutlak olarak izin vermeyip, onu belirleme, munzabıt hale getirme ve imkan nisbetinde hakkında yeterli bilgi sahibi olma gibi şartlarla ona izin vermesinin hikmeti anlaşılmış olacaktır. Çünkü bizzat rakabenin kendisi bütün menfaatlerin belirlenmesi için küllî bir ölçü (zabıt) olabilmekte ve o mevcut olan bu küllîlik açısından bilinir olmaktadır. Bizzat menfaatlerin müstakil olarak ele alınması halinde ise durum böyle değildir. Çünkü onlar haddizatında munzabıt değillerdir ve ne müddet ne sınır, ne fiyat ve ne de değer olarak bilinir bir haldedirler. Bu durumda iken on­lar, kendilerine uygun bir kıstasa (ölçüye) vuruldukları zaman, bü­tün bu bilinmezlik yönleri ortadan kalkar ve o zaman onlar üzerine akit yapma ve âdeten ona yönelik bir kasıt bulundurma mümkün hale gelir. Bu duruma gelen bir menfaat üzerine yapılacak olan akit, eğer Sâri' tarafından caiz görülürse[174] caiz olur; aksi takdirde mümkün olmaz.
Soruda zikredilen hususlardan biri de şu idi: "Menfaatler göze­tilen asıl maksat olunca rakabeler/asıllar tâbi durumda olur. Çünkü onlar maksada ulaştıran vasıtalardır" Şimdi eğer itirazcı bu sözle, rakabelerin menfaatlere mutlak surette tâbi olduklarını kas­tediyorsa, bu arzedilen açıklamalar doğrultusunda[175] yersiz olacak­tır. Yok, bir nevi tâbiliği kastediyorsa o zaman kabul edilebilir ve bundan sakıncalı bir durum da lazım gelmez. Çünkü küllî olan şeyler bazı hallerde herhangi bir yönden kendi cüz'îlerine tabi ola­bilmektedirler ve bundan o küllilerin cüz'îlerine mutlak surette tâbi oldukları sonucu lâzım gelmemektedir. Meselâ iman[176] dinin asıl ve esasını teşkil eder. Sonra bakarsınız —yerinde belirttikleri üzere— ibadetlerin sıhhati konusunda onun bir vesile ve şart ola­rak arandığı görülür. Şart, meşrutun tâbilerinden olmaktadır. Eğer soruda ileri sürülen hususu kabul edecek olursak o zaman amelle­rin esas, imanın ise tâbi duruma düşmesi gerekir. Görülmez mi ki, iman amellerin artmasıyla artmakta, eksilmesiyle de eksilmektedir ve bu onun tâbiliğini güçlendiren hususlardan biri olmaktadır. An- cak bu sonuç sakattır. Tâbiliğin —esasta gözükmesi halinde— mut­laka küllî değil cüz'î olması gerekmektedir.
Biz de aynı şekilde söylüyoruz ve diyoruz ki: Yalnız başına menfaatler üzerine akit yapılması halinde rakabeler/asıllar menfa­atlere tâbi olur. Çünkü   menfaatler ancak onlardan elde edilirler. Dolayısıyla  asılların  onlardan faydalanacak kimselerin elinde bı­rakılması ve sahiplerinin onlardan faydalanmasının engellenmesi kaçınılmaz olacaktır. Aynen rakabeler/asıllar üzerine yapılan akid-de olduğu gibi. Çünkü bu akit bir nevi mülkiyet anlamına gelmek­tedir; şu kadar var ki bu mülkiyet sadece üzerine akit yapılan men­faate münhasırdır ve akit konusu menfaatin bitmesiyle de sona er­mektedir. Bu ne şeriatta ne de örfte —her ne kadar mânâ itibarıy­la öyle olsa da— mülk olarak isimlendirilmemektedir. Zira carî olan âdete ve şeriata dayalı Örfe göre, rakabeler üzerindeki mülki­yet mutlak olmakta ve ancak ölümle veya sahibinin onu tüketme-siyle ya da bir bedel karşılığında elinden çıkarmasıyla sona ermek­tedir. İmam Mâlik müslümanın kendisini ücret karşılığında zimmî birisine istihdamını mekruh görmüştür. Çünkü o, müslümanın menfaatine mâlik olunca sanki bu haliyle onun rakabesine de mâlikmiş gibi olmaktadır. Bir şeyin, kısıtlılık içeren bir şart üzere satın alınması da caiz olmamaktadır: Ummü veled edinmek şartıy­la veya satmamak ya da hibe etmemek şartıyla cariye satın alınma­sı vb. gibi.   Zira, şart ile rakabenin bazı menfaatlerinden mahrum kılınınca, sanki alıcı onun rakabesine tam olarak mâlik olmamış gi­bi olmaktadır. Ortaklık da yoktur; çünkü ortaklık şayi' olur ve bu öyle değildir. Bu konuda Muvatta'da[177] iiramü veledin satılması halinde ne yapılacağı hakkındaki baba bakınız. Sonuç olarak orta­ya çıkıyor ki, hakkında delil getirilen bu esas, esas olmaya elverişli Özellikte olup, zedelenmiş değildir. Allah'a hamd olsun!

Üçüncü itiraza cevap: Zikredilen şeyde meselenin doğrulu­ğuna delalet eden unsurlar da bulunmaktadır. Şöyle ki: Ağacın meyvesi gövdede belirdiğinde, satıcının mülkünde iken belirmişti. Dolayısıyla meyve üzerinde hak sahibi olan, ağacın gövdesine daha önceden mâlik olan kimsedir ve bu üstünlüğü ile satıcı meyvelerin asla tâbiliği hükmüne istinaden onlara mâlik olmaktadır. Ağacın gövdesi müşteriye geçince ve ortada da şart bulunmayınca meyve­ler de kendini göstermiş ve ağaçtan ayrı bir özellik almış olduğundan, aslın müşteriye intikal etmesi ile onlar da intikal etmemekte­dir. Zira onlar, daha önce aslın kendisinde olduğu satıcıya ait bir fayda olarak zaten taayyün etmişti. Eğer tâbilik esasını çalıştıra­rak meyvelerin müşteriye ait olacağını söyleseydik, o zaman bizatihi bu işlem satıcıya nisbetle tâbilik esasının ortadan kaldırıl­ması ve ihmali olurdu. Halbuki tâbiliğe hak kazanma konusunda o öncelikli bulunmaktadır. Böylece onun müşteriden önce geldiği sa­bit olmuştur.

Kölenin malı hakkında da söylenecek söz aynıdır. Mal onun elinde belirip, efendisinin elinden alması suretiyle kendisinden ay­rılmayınca, bu ağacın gövdesine nisbetle meyvenin haline benzemiş olmaktadır. Dolayısıyla birinci efendinin o mal üzerinde tabilik yo­luyla hak kazanması ikinci efendinin hakkından önce olmaktadır. Müşterinin şart koşması halinde ise bir problem bulunmamaktadır. Bu şartın ileri sürülmesinin caizliği ise, her ne kadar garar ve bilin­mezlik içermesi sebebiyle mani yani yasak hükmü kendisine taal­luk ediyorsa da, tâbiliğin hala sürmekte olması sebebiyledir. Çünkü olgunlaşmadan önce meyve gövdeye muhtaçtır ve ondan istifade ancak ağaçla birlikte bulunması halinde mümkün olmaktadır. Do­layısıyla meyve, ağacın niteliklerinden biri halini almaktadır. Köle­nin malı hakkında da şart ileri sürme —her ne kadar tek başına sa­tın alınması caiz değilse de— caiz olmaktadır. Çünkü kölenin mül­küdür ve onun eli altındadır. Efendi, ona —olmamış meyvenin ko­parılması halinde olduğu gibi— ancak elinden çekip almak suretiy­le mâlik olabilir.
Hasılı asla tâbilik mutlak surette sabit bulunmaktadır.[178]Şu kadar var ki, meyvenin kurtulması hali ile kölenin malı bulunması meselelerinde iki tâbilik yönü çelişki halinde olmaktadır: Satıcı yö­nü ile müşteri yönü. Bu durumda satıcı daha çok hak sahibi olmak­tadır; çünkü ilk kez hak ona aitti. Ancak müşteri meyve ya da kö­lenin malının kendisine ait olmasını şart koşarsa, bu durumda tâbilik intikal edecektir. Bu durum son derece açıktır.
Dördüncü itiraza cevap: Genel anlamda menfaate yönelik kas dm bulunduğu konusunda herhangi bir problem bulunmamak­tadır. Ancak asıla nisbet edilmesi durumunda şu nokta karşımıza çıkmaktadır: Acaba menfaatler müstakil olarak bizzat kendilerin­den dolayı mı maksûddurlar? Yoksa onlar aslın bir sıfatı olarak dü- şünüldükleri için sonuç itibarıyla mı maksûd olmaktadırlar? Eğer onların müstakil olarak maksûd olduklarını söyleyecek olursan bu doğru olmaz. Çünkü henüz mevcut bulunmayan menfaatler maksûd olabilmekte ve asıl ile birlikte üzerlerine akit yapılabil­mektedir. Ne var ki onların maksûd oluşları ancak asıl yönünden olmaktadır. Şu halde kasıt sonuç itibarıyla asla yönelik olmaktadır. Ağaç satın alındığı zaman veya köle henüz hizmet ya da bir sanat öğrenip bir mal edinmeden, tarla sürülmeden veya ekilmeden ve di­ğer şeyler satın alındığı zaman onlarda, bu ve diğer menfaatler maksûd olmaktadır; ancak bu eşyalar ve rakabeler yönünden ol­makta, menfaatler cihetinden olmamaktadır. Zira menfaatler he­nüz mevcut değildir[179]Dolayısıyla da onlar müstakil olarak maksûd olmayacaklardır. Onlar maksûd değillerdir; maksûd olan ancak asıldır, derken kastedilen mânâ işte budur. Menfaatler, asıl­da mevcut bulunan sadece birer nitelik (sıfat) gibidirler. Meselâ, yazı yazdırma menfaati için kâtip bir kölenin, ilminden istifade için âlim bir kölenin[180] ya da bizatihi kâim olması mümkün olmayan bir sıfatından faydalanılması istenilen bir kölenin satın alınması gibi. Çünkü zata ait sıfatlar, zat bulunmadan müstakil olarak buluna­mazlar ve bunlar karşılığında fiyat artırılır. Böylece onun karşılı-ğında fiyattan bir pay bulunur. Bu onun müstakilliği açısından de­ğil; aksine rakabe açısından olmaktadır. Daha önce de geçtiği üzere rakabeler, küllî olarak menfaatlerin belirlenmesini temin etmek­teydi. Bu, yani menfaatlerin müstakil olmadan maksûd olduğu sa­bit olunca, tenakuz ortadan kalkar ve ortaya konulmuş olan esas sahih olur. Allah'a hamd olsun! Kısaca özetlemek gerekirse şöyle deriz: Hakikatte (asıl ve tâbi üzerine biri emir diğeri nehiy olmak üzere) iki ayrı talep yoktur. Aksine talep sadece asıla (metbûa) yö­nelik olmak üzere varid olmaktadır. (Tâbi olana yönelik talep ügâ edilir ve itibara alınmaz sözünün anlamı işte budur. Yani müstakil iken kendisine yönelen talep, tâbi olarak bulunması halinde yönel-mez ve o talep dikkate alınmaz.)

Fasıl :

Burada geriye, geçen açıklamalara uygun olacak şekilde bir taksim yapmak kalıyor: Rakabelerin menfaatleri —ki bunlar genel anlamda rakabelere tâbi durumda olan menfaatlerdir— üç kısma ayrılır: 1.
Aslında kuvve (potansiyel) halinde mevcut bulunup, ne hük­men ne de mevcudiyet bakımından fiile dönüşmeyen kısım: Ağacın henüz görünmeyen meyvesi; gebe kalmadan önce hayvanın yavru­su, gerekli Ön hazırlık bulunmaksızın kölenin hizmeti, cinsî ilişki vb. gibi. Bu kısımdan olan menfaatlerin hüküm bakımından asıl­dan bağımsız olmadığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Çünkü bu türden olan menfaatler, asıllarından bağımsız olarak ele alın­maları bir tarafa, henüz vücut dahi bulmuş değillerdir. Dolayısıyla bu kısımda onlara yönelik aslî bir kasıt bulunmamaktadır. Bu kısmm hükmü tâbiliktir. Dolayısıyla sadece rakabenin itibara alınma­sıyla, bu kısımdan olan menfaatler de tâbilik yoluyla rakabenin hükmü içerisine girerler.[181] 2.

Asıldan bağımsızlık hükmü varlık planında ve hükmen —âde-ten ya da şer'an olabilir— ortaya çıkan menfaatler. Tam olgunlaş­tıktan sonraki haliyle meyve, annesine ihtiyacı kalmayan yavru, elinden alındıktan sonra kölenin malı vb. gibi. Bu kısımdan olan menfaatlerin tâbilik hükmünün kalktığı ve asıldan müstakil olarak ele alınacakları konusunda da ihtilaf bulunmamaktadır. Bunların asıllarına nisbetle olan hükümleri, bir araya gelmeleri halinde ara­larında telâzum bulunmayan iki şeyin hükmü gibidir. Dolayısıyla bu durumda mutlaka aslî kasıd bakımından her ikisinin de dikkate alınması zarureti olacaktır. 3.

İki kısım arasında kalan ve her birine benzerlik arzeden kısım: Bu kısımdan olan menfaatlerin asıllarından ayrı oldukları açıktır ancak henüz bağımsızlıklarını kazanmış değillerdir. Dolayısıyla bu kısımdan olan menfaatler, ne birinci kısmın ne de ikinci kısmın içe­risine tam olarak girmemektedir. Bu kısım da kendi arasında iki gruba ayrılmaktadır:
a) Kendisinde bu Özelliğin müşahhas olarak (duyularla) görü­lebildiği menfaatler:    Ağacın gövdesinden ayrılmadan[182] önce ve henüz ona olan İhtiyacı sona ermemiş bulunan mey­ve, elinde halihazırda mal bulunan köle, annesine olan ihti­yacı henüz sona ermeyen hayvan yavrusu vb. gibi.

b) Bu özelliğin kendisinde müşahhas hükmünde olduğu menfa­atler. Fiilî tasarruf için  giyme, binme, cinsî ilişki, hizmet, sanat icrası, ziraat, oturma vb. gibi yollarla bir ön hazırlığın yapılmış olduğu eşyaların, hayvanların ve akarların menfa­atleri gibi.

Bu iki gruptan her biri, Önce geçen iki kısım ile bir açıdan bir­birine benzemekte, başka bir yönden de onlardan ayrılmaktadır. Ancak her ikisi hakkında hüküm aynıdır.
İki taraf (yani birinci ve ikinci kısım), bu kısım altına giren her meselede birbirini tartma ve onun hükmünü kendi hükmü altına  sokma çabasındadır. Ancak kısmen de olsa tâbilik hükmü sabit ol­duğundan bu kısım hakkında (emir ve nehiy şeklinde) her iki tale­bin de birden taalluku durumu ortadan kalkmakta ve daha önce de geçtiği gibi itibar, asıl (metbû) cihetine taalluk eden emir ya da nehye olmaktadır.[183]

Bir başka cihetten yaklaşıldığında ise şöyle denir: Tâbi duru­munda olan ortaya çıkıp kendisine yönelik bir amaç bulundurula­cak hale gelince, bedelli akitlerde olsun diğer istifade yollarında ol­sun, onu elde etmeye karşı bir amacın doğması ve buna karşılık da fiyatta artırma ya da indirmeye gidilmesi tabiî bir hal almaktadır ve bunda tartışmayı gerektirecek bir hal de yoktur. Zira eğer meyve veren ağaç, şayet meyve vermeyen cinsten olsaydı halihazırdaki fi­yatım etmeyecekti. Keza eli altında malı bulunan bir kölenin değeri de, şayet o mal eli altında olmasaydı o kadar olmayacaktı. Kâtiplik sanatını bilen bir kölenin değeri böyle olmayan bir kölenin değeri gibi olmayacaktır. İşte bu açıdan ele alındığı zaman bu kısım içti-had ve değerlendirme mahalli olarak karşımıza çıkmaktadır. Çün­kü bu tür menfaatler yukarıda geçen her iki kışıma da benzerlik ar-zetmektedir.

Sonra bu üçüncü kısım üzerindeki birinci ve ikinci kısımların çekişmesi ve onu kendi taraflarına katmaya çalışmasının şiddeti de hep aynı değildir. Aksine duruma göre bazen bunlardan birine ba­zen de diğerine meyil artmaktadır. Bilindiği gibi meyvenin henüz çiçek halinde bulunması halindeki hükmü ve kendisine yönelecek kasıt ile, belirdikten fakat henüz olgunlaşmadan önceki hali ve hükmü bir değildir. Keza henüz olgunlaşmamış durumu ile olgun­laşmadan sonraki kurumadan önceki hali de bir değildir. Bunların hükümleri ve kendilerine yönelecek kasıtlar farklıdır. Çünkü mey­veler henüz çiçek halinde olup aşılanmadan önce satılması halinde müşteriye ait olmaktadır. Aşılandıktan sonra ise çoğunluk ulemâ­ya göre —müşterinin şart koşmaması halinde— satıcıya aittir. Şart koşması halinde ise çoğunluğa göre müşterinin olmaktadır. Olgunlaşmaya yüz tutması halinde ağaca olan ihtiyacı azalmış ol­duğundan tâbilik durumundan giderek uzaklaşmakta ve bu durum­daki meyvelerin müstakil olarak satılması caiz olmaktadır. Ancak bağımsızlığı dikkate alan kimseler şöyle demektedirler: Bu halde satılan meyveler, —ağaç başında olgunlaşıp kıvamına ermesi halin­de olduğu gibi— toplanmış hükmünde mebîdirler. Bu itibarla bun­larda tabiî âfetler karşısında fiyattan o oranda düşülmesi durumu(câiha) yoktur. Henüz bağımsızlığın bulunmadığını ve tabilik hükmünün devam ettiğini dikkate alanlar ise şöyle derler: Bu durum­daki meyvelerin hükmü, tâbiliktir. Çünkü ağacın aslına yönelik ka­sıt hala mevcut bulunmaktadır. Bunlar, tabiî âfetler karşısında fi­yattan o oranda düşülmesi (câiha) gereğini de ifade etmektedirler. Çünkü bu haldeki meyveler ağacın aslına henüz ihtiyaç göstermek­te olduklarından, sanki onun bir parçası gibi ona tâbi sayılacaklar­dır. Bu haliyle de onlar sanki ağacın gövdesine mâlik olan satıcının mülkünde imiş gibi kabul edileceklerdir. Onlardan mutat üzere is­tifade edebilme yönü ortaya çıktığı için de müstakil gibi kabul edil­mektedir. Dolayısıyla az miktarda bir âfet halinde bu fiyattan dü­şülmez. Çünkü çok içerisinde az olan, tâbi durumundadır.

Yine bu noktadan hareketle meyvelerin olgunlaşmaya yüz tut­masından sonra ağacın sulanması konusunda da ihtilaf etmişlerdir: Acaba bu görev satıcıya mı, yoksa müşteriye mi aittir?

Meyve normal tadına ulaşır ve ağacın gövdesine bir zaruret ge­reği olmaksızın sadece parlaklığın korunması ve suyunun çekilme­mesi gibi tamamlayıcı yönden bir ihtiyaç duyacak olursa bu du­rumda, âfet durumunda fiyattan düşme (câiha) hükmü hâlâ devam eder mi yoksa etmez mi? konusunda ihtilaf edilmiştir. İhtilafın da­yanağı meyvelerin tamamen bağımsız bir hale gelip, asla olan tâbilik hükmünden kesin olarak çıkıp çıkmadığı konusudur. Nor­mal kıvamına ve parlaklığına ulaşması halinde ise bütün âlimler tâbiliğin sona erdiği ve bağımsızlık hükmünün geçerli olacağı ko­nusunda ittifak etmişlerdir.

Bu başlık altına girecek diğer meselelerde de hüküm aynı şe­kilde olacaktır.

Fasıl :

Bu esas üzerine bazı faydalar doğar. Bunları aşağıdaki gibi sı­ralamak mümkündür: 1.
Aralarında birbirleri ile tâbilik ilişkisi bulunan şeyler, tâbi ve metbû arasında üzerinde ittifak halinde bulunulan[184] hüküm doğrultusunda işlem görürler. Tabiî bu başka bir esas ile[185] çatışma durumu olmadığı zaman söz konusu olur. Örnekler: Ezan ve cami hizmeti ile birlikte imamlık için sözleşme (icare)[186], içerisinde ağaç bulunan konağın kiralanması, içerisinde az miktarda boş yer bulu­nan bahçenin ortaklığa verilmesi (müsâkât)[187] ikisinden birisinin   [isi] az olması halinde sarfla[188] birlikte satım akdinin bir arada olma­sı[189] ve benzeri diğer meselelerden olup da aralarında his veya kasıt ya da mânâ bakımından ayrılmazlık (telâzum) olan, biri diğeri­ne göre az ya da çok olan şeyler gibi. Çünkü az olan için, çok olanla birlikte bulunması halinde tâbilik hükmü bulunmaktadır. Bu hu­sus, her ne kadar aralarında varlık bakımından telâzum bulunma­sa bile pek çok şer'î meselede sabit bulunmaktadır. Ancak carî olan âdete göre az olan şey, çok olana eklendiği zaman kasıt bakımından ilga edilmiş bir hal almaktadır. Dolayısıyla hüküm bakımından da ilga edilmiş gibi olmaktadır. 2.

Kendisine yönelik kasıt bulundurulan her tâbi için, fiyatta bir artışın olacağını belirtmiştik. Acaba tâbi için maksûd olan bu fazla­lık, tafsil üzere olmayıp genel anlamda mıdır? Yoksa hem genel an­lamda hem de tafsil üzere mi maksûd olmaktadır? Tâbilik hükmü­nün gereği olmak üzere bu ziyadeliğin maksûd olması tafsili olarak değil de genel anlamda olmalıdır. Zira eğer tafsil üzere olsaydı, o zaman müstakillik hükmüne yüz tutardı ve hakkında nehiy mevcut bulunurdu. Dolayısıyla da üzerine akit yapılması mümkün olmazdı. Bu kas dm bulunmasının farzedilmesi halinde de durum aynı olur­du. Bu itibarla o, genel anlamda kastedilmiş olmaktadır. Kasdın genel anlamda olması halinde ise tâbilik hükmü ile bu caiz olacak­tır. Tâbilik hükmü sabit olunca karşımızda şimdi bunun iki yönü bulunmaktadır:

a) Kendisinden dolayı fiyatın artırılması yönü.

b) Tafsil üzere kendisine yönelik bir kasdın bulunmaması yönü.
Bu durumda söz konusu tâbi'in ortadan kaybolması halinde acaba karşı taraftan onun kıymetini ödemesi istenir mi? Yoksa is­tenmez mi? Bu konuda ihtilaf edilmiştir. Bu yüzden de bu kaide al­tına giren fer'î meseleler hakkında ihtilaflar bulunmaktadır. Meselâ elindeki malı itlaf edilen bir köle ayıp muhayyerliği sebe­biyle geri iade edildiği zaman, müşteri acaba satıcıdan belirlenen fi­yatın tamamını mı ister? Yoksa Öyle olmaz mı?[190] Ağacın meyvesi, koyunun yünü vb. konularda da durum aynıdır. 3.
Bir diğer fayda da "el-Harâcu bi'd-damân" (Cereme kime se­mere ona) kâidesidir. Semere, asla tâbidir. Mülkiyetin şer'an hasıl olması halinde o şeyin menfaatleri ona tâbi olacaktır. Daha sonra istihkak durumu ortaya çıksın, çıkmasın farketmemektedir. Daha sonra istihkak durumunun ortaya çıkması halinde bu, o andan iti­baren mülkiyetin intikâli gibi kabul edilmektedir.[191] Eğer istihkak konuları ile ilgili olmak üzere, geçmişe yönelik ürünlerin istenip is­tenmemesi konusunda mevcut bulunan ihtilaflar üzerinde düşüne­cek olursanız, onların hep bu esas doğrultusunda cereyan etmekte olduklarım görürsünüz. 4.

Zenâatkârların tazmini konusunda, sipariş verilen şeye tâbi durumunda olan şeylerin hükmü ne olacaktır. Acaba zenâatkâr bunları da tazmin edecek midir? Yoksa etmeyecek midir? Meselâ kılıcın kını, elbisenin bohçası, ekmeğin tabağı, istinsah edilecek ki­tap nüshası, zahire kabı vb. gibi şeyler. Bunlar tâbi oldukları için, asıllarını tazmin ettiği gibi bunları da tazmin edecek midir? Yoksa zenâatkâr yanında bırakılmış birer emanet olmaları hasebiyle taz­min edilmeyecek midir? 5.
Sarf bahsinde ele alman kılıç, mushaf ve benzeri şeylerin altın ya da gümüşle süslenmiş olması halinde, bunların yine altın ve gü­müşle satılması durumunda hüküm ne olacaktır. Bunların tâbi du­rumda kabul edilmesi ya da edilmemesi hallerine göre hüküm deği­şecektir.[192]Kısaca bu esas altına girecek şer^ mesâil pek çoktur.[193]

Fasıl:
Bu konudaki faydalardan biri de şudur: Kendisinde bir menfa­at bulunmayan şeylerin bedelli akitlerde akit konusu olması sahih değildir[194]Kendisinde bir menfaat ya da menfaatler bulunan şey­ler ise şu üç kısımdan ibarettir: 1.

Kendisi ile faydalanılması tamamıyla haram olan şeyler. Bu gi­bi şeylerin hiçbir menfaati bulunmayan şeyler mesabesinde olacağı konusunda herhangi bir poblem bulunmamaktadır. 2.

Tamamen helâl olan şeyler. Bu gibi şeyler üzerine akit yapıl­masının sahih olacağı konusunda da herhangi bir kuşku bulunma­maktadır.
Bu iki kısmın, her ne kadar zihinde tasavvurları mümkün ise de, varlık âleminde bilfiil mevcut bulunması çok uzaktır. Zira var­lık âleminde mevcut bulunup kendisi ile faydalanma ve üzerinde tasarrufta bulunma imkânı olan hiçbir şey yoktur ki, onda bir mas­lahat ciheti, bir de mefsedet ciheti bulunmasın; bu mümkün değil­dir. Bu konuya Mâkâsıd bölümünde temas edilmişti.[195] Dolayısıyla bu konunun göz önünde bulundurulması zarureti vardır. Bu istikra ile sabit bulunmaktadır. Şu halde geçen bu iki kısım sonuç itibarı ile üçüncü kısma dönüşmüş olacaktır. 3.

Bazı menfaatlerinin helâl, diğer bazılarının da haram olması hali. İşte bu nokta meselenin bel kemiğini teşkil etmektedir ve üze­rinde durulması gerekmektedir:

Önce bu kısım iki gruba ayrılmaktadır:
a) İki taraftan birinin örfen ve asaleten maksûd bulunması; diğer tarafın da âdeten maksûd bulunmayıp tâbi durumda olması; ona yöneltilecek kasdm ancak husûsî bir tarzda ve âdete muhalif olarak olması. Bu grup hakkında hükmün, asaleten ve örfen maksûd olana ait olduğu, diğer tarafın ise hükümsüz olacağı hakkında herhangi bir problem bulunma­maktadır. Zira eğer biz bu gibi şeyler hakkında tâbi durum­da olanı esas alıp ona itibar edecek olsak o zaman bizim hiç­bir şeyi mülk edinmemiz, menfaati sebebiyle hiçbir şey üze­rine akit yapmamız mümkün olmayacaktır. Çünkü o şeyde mutlaka haram olan menfaatler bulunacaktır.[196] Bu, tâbi durumda olan menfaatlerin talep konusu olmaktan çıktıkla­rını gösteren delillerden olmaktadır. Bu husus geçen mesele­de izah edilmiş ve orada tâbi durumda olan şeye, müstakil olarak ele alındığında hakkında mevcut dikkate alınması gereken talebin ilga edilmiş olduğu belirtilmişti. Burada da durum aynıdır.[197]

Ancak, akit yapanın bu haram olan tâbi durumdaki menfaate özel bir kasıt beslemesi halinde hüküm farklı olur. Çünkü bu durumda iki ihtimal bulunmaktadır:
1. Bizzat maksûd da olsa tâbi olanın ilga edilip   aslî olan kasdm dikkate alınması. Bu durumda mesele birinci gruba dahil olmuş olur.
2. Sonradan ortaya çıkan kasdm (el-kasdu't-târi1) dikka­te alınması. Zira kişinin özel olarak ona yönelik bir amaç bulundurması yüzünden bu,   önceden var kabul edilen bir kasıt ya da onun gibi bir durum almıştır. Onun haricinde olan ise tâbi gibidir. Dolayısıyla hüküm ona (yani özel ola­rak belirlenen kasda) ait olacaktır. Aslî maksat helâl olmak­la birlikte özel olarak sonradan ortaya çıkmış olan bir duru­ma yönelik kasdm bulundurulduğu menfaatler için örnekler: Fuhuş yaptırmak ve böylece para kazanmak amacıyla cariye satın almak[198], kendisini günah işlerde kullanmak üzere (lİvata gibi) köle satın almak, şarap elde etmek için üzüm satın almak, yol kesmek için silah satın almak, insanları al­datmak İçin (tedlis) bazı şeyler satın almak gibi. Asıl itiba­rıyla haram olan (ve fiilin işlenmesi sırasında onu helal kılı­cı özel bir maksat bulundurulan) menfaatlere örnekler: Avcı­lık, hayvancılık ya da ziraat için köpek satın almak[199] —ta­biî bu köpek satın almanın yasak olduğu görüşünde olanlara göredir—, gübre olarak kullanmak üzere hayvan dışkısı sa­tın almak[200] sirke yapmak üzere şarap satın almak, gemi­nin kalaslarını yağlamak ya da insanları aydınlatmak üze­re murdar hayvana ait içyağı satın almak vb. gibi. Bu iki kısımdan kurala bağlanabilir (munzabıt) olanı birincisi­dir ve onu destekleyen pek çok tanık (şevâhid) bulunmaktadır. Çünkü asaleten ve örfen kastedilmekte olan şeyin dikkate alınma­sı, bizzat şerîat tarafından haram ya da helal kılmak suretiyle za­ten dikkate alınmış olan bir husus olmaktadır. Çünkü cariyenin, eğer nazik ve yüksek seviyeden ise odalık, kaba ve aşağı seviyeden ise hizmet için satın alınması, şarabın içmek için alınması, murdar hayvan, kan ve domuzun yemek için alınması, kendilerine Kur'ân'm inmiş olduğu Arap ulusu içerisinde yaygın ve mutat olan bir husustu. Bu yüzdendir ki haramlık ve helallik hükmünü geti­ren âyetlerde, hükmün bağlandığı şeyin zikrine gerek duyulmamış, hazfedilmiştir. Meselâ şöyle buyrulmuştur: "Size analarınız haram kılındı.... Onların dışındakiler sizin için helal kılındı" [201]Bu âyette helâl ve haram kılınma bizzat zikredilenlerin zatlarına nis-bet edilmiş ("analarınızla meselâ evlenmeniz... haram kılındı" gibi bir ifade kullanılmamıştır). Çünkü maksat anlaşılmaktadır. Aynı şekilde: "Mallarınızı aranızda bâtıl yollarla yemeyin" [202]"Yetimle­rin, mallarını haksız yere yiyenler[203]vb. gibi âyetlerde de du­rum aynıdır. Her ne kadar yemenin dışında diğer haksız tasarruf­lar da haram ise de özel olarak yeme üzerine dikkat çekilmiştir. Çünkü mallarla ilgili ilk ve en Önemli maksat yeme kasdıdır. Bu­nun dışında kalan ve âdeten haddizatında maksûd olmamakla bir­likte ancak tâbilik yolu ile kastedilebilen diğer menfaatlerin ise bir hükmü bulunmamaktadır. Murdar hayvan ile aynı hükümde bulu­nan benzeri şeyler haram kılındığında Hz. Peygamber'e murdar hayvanın içyağı hakkında, "onunla gemi kalaslarının yağ­landığını ve insanların onunla aydınlandıklarım'' söylemişlerdi. Bu­na rağmen Hz. Peygamber [ ale^İdimu ] onun satımının yasaklığmı be­lirtmiş ve bazı vakitlerde ona karşı duydukları ihtiyaçları dikkate almamıştır. Çünkü ondan gözetilen aslî maksat —ki yemek olu­yor— haramdır. Bu meyanda o şöyle buyurmuştur: "Allah yahudi-lere lanet etsin! Onlara içyağ haram kılınmıştı. Fakat onlar bunu yordular ve onu sattılar da parasını yediler"[204]Şarap hakkında [187t da: "İçmesi haram olan şeyin satması da haramdır.[205] (Bir başka yerde de) Allah birşeyi haram kıldığı zaman onun bedelini de ha­ram kılar"[206] buyurmuştur. Çünkü âdeten haram olan şeyden gö­zetilen maksat, haramlık hükmünün kendisine yöneldiği (burada yemek ve içmek oluyor) husustur. Bunun dışında kalan diğer men­faatler ise tâbi durumdadır ve onların bir hükmü yoktur.
Bu noktadan hareketle, karısı üzerine evleneceğine dair yemin eden kimsenin devamlı beraberlik kastı olmaksızın sadece yeminini yerine getirmiş olmak amacıyla evlenmesine cevaz vermişlerdir. Çünkü bu nikaha tâbi unsurlardan olup, nikahın aslında maksûd değildir. Dolayısıyla başlıbaşma dikkate alınacak durumda olma­yıp[207] ancak bir tâbi olması açısından dikkate alınır. Eğer tâbi du­rumda olan şeyler şer'an maksûd bulunsalardı ve bunun sonucun­da onun gereği talep kendilerine yönelseydi, o zaman akitlerden pek çoğu maksûd olan o menfaatlerin bilinmemesi yüzünden caiz olmaz, hatta nikah dahi caiz olmazdı. Çünkü erkek nikah akdinde bulunduğu zaman ona, verdiği mehirden başka zevcesine infakta bulunması ve İhtiyaç duyacağı diğer ihtiyaçlarını gidermesi lazım gelir. Bütün bunlar onun, karısının kadınlığından istifadesinin bir bedeli gibidir. Bu ise meçhul bir bedel (semen) olmaktadır. Bu iti­barla rakabeye tâbi ve üzerine akit yapılan menfaatler ya da âde-ten aslî kasıd üzere öncelikli olarak kendisine yönelik amaç bulun­durulan menfaatler, bizzat dikkate alınması gereken menfaatler ol­makta, bunun dışında kalan tâbi durumdaki diğer menfaatler üze­rine ise herhangi bir hüküm bina edilmemektedir. Ancak ona yöne­lik Özel bir kasıt bulundurması halinde ise o zaman konu üzerinde durmak gerekmektedir. Zahir odur ki, ilk bakışta şeriattan anlışıl-dığı kadarıyla tâbi durumda olan menfaate yönelik bir hüküm olmanialıdır. Çünkü yukarıda geçen (ve metbûun hükmüne muhale­fet durumunda tabiin hükmüne itabar edilmeyeceğini gösteren) de­lillerin genel kapsamı ve murdar hayvanın içyağı hakkında onunla gemi kalaslarının yağlandığı ve insanların aydınlanmada kullan­dıkları şeklinde yöneltilen soruya cevap olarak verilen hadisin özel delaleti bunu gerektirmektedir. İçyağmın kullanıldığı bu her iki durum da, genel anlamda onunla faydalanılması sahih olan şeyler­dendir. Ancak bu özel kasıt, genel nitelikteki kasda tearuz edecek nitelikte değildir.[208]
Eğer tâbi durumda olan, kasıtta yaygın ve bazı zamanlarda ge­çerli bulunan örfe göre önde olur ve bunun sonucunda asaleten ol­ması gereken kasıt atılmış ve yok gibi bir hal alırsa, o zaman hü­küm tersine döner. Bunun bu şekilde mutlak surette bulunabile­ceğini sanmıyorum ama eğer bulunabileceği farzedilecek olursa o zaman hüküm tersine dönecektir. Buna rağmen kaide —şeriatta konulmuş olduğu gibi— sabittir. Bu örfen tâbi'in kasıtta metbûa dönüşmesi hali bulunmasa bile böyledir, Ancak tâbi olana yönelik [189] kasıt çoktur. Asıl olan, örfen benzeri kastedilen şeylerin dikkate alınmasıdır. Her iki ihtimale mebni olarak mesele genel anlamda üzerinde ihtilaf bulunan bir konu olmaktadır. Zerâi' kaidesi de ya­sak olan şeye yönelik kasdm öne geçmesi[209] ve iki akdin birbirine eklenmesinin[210] çokça görülmesi esası üzerine mebnidir. Zerâi' kaidesine itibar etmeyenler görüşlerini, örfen her iki akdin birbi­rinden ayrılması konusunda aslî kasda itibar esası üzerine bina et­mekte ve aslî kasdın onun hilafına olduğunu söylemektedirler.[211]
İkinci kısım: Âdeten mevcut bulunan kasıtta iki taraftan biri­nin diğerine tâbi durumda bulunmaması, aksine her birinin âdeten aslî kasıtla istenilir durumda olması. Haram olan ziynet eşyaları ve kaplar gibi. Bu altın ya da gümüşün ve onların ziynet için işlen­mesinin aynı anda örfen maksûd olması takdirinde böyledir. Ya da her birinin tek başına ele alındığında örfen Önce bulunur olması. Bu durumda —geçen kaidenin bir gereği olarak— o konuda emir ve nehyin bir arada bulunacağına hükmetmek mümkün değildir. Çün­kü taalluk ettikleri şeyler birbirleri ile telâzum (birinin varlığından diğerinin varlığının lâzım gelmesi) halinde bulunacaklardır. Bu durumda mutlaka hükmen içlerinden birinin ayrılması ve diğerinin atılması gerekecektir. Daha önce de geçtiği gibi tâbilik durumunun itibara alınması halinde ise tabiye yönelik olan talep düşecektir. Tâbiliğin itibara alınmaması halinde ise, tâbi olan af kapsamına girmiş olacaktır.[212] Bu durumda konunun tayini gerekecektir[213]Bu haliyle konu ictihad mahallidir ve problem olarak karşımızda durmaktadır. Bu türden örneklerin bulunması şeriatta azdır. Şayet böyle bir durumun meydana geldiği takdir edilecek olursa, bu du­rumda herkes kendi içtihadı sonucunda ulaştığı görüşle başbaşa olacaktır.el-Mâzir£, Büyü bahsinde bu kabilden olan şeyler hakkında şöyle demiştir: "Bu kısmın yasak olan şeylere katılması uygun olur. Çünkü haram olan menfaatin maksûd olması, onun fiyattan bir payı olmasını gerektirir. Akit ise tektir ve tek birşey üzerine yapıl­mıştır; onu parçalara ayırma imkanı yoktur. Haram olan birşey karşılığında bedel almak ise haramdır. Haram olan kısmı ayırma imkânı olmayacağından sonuçta hepsi haram olur. Yine bu durum­da mubah olan diğer menfaatlerin fiyatı da —akit ile tek başına ele alınması farzedilse bile— meçhul duruma düşer.[214] " Onun dedikleri bunlardır, bu da kabul edilebilir bir sözdür.
Keza sedd-i zerâi' kaidesi de bunu desteklemektedir. Zira ya­sak olan şeye yönelik kasıt sabit olmuştur. Aynı şekilde maslahatın celbi için mefsedetin defi kaidesi de burada geçerli olmaktadır. Çünkü mefsedetin defi önce gelmektedir. Yine teâvun (yardımlaş­ma) kaidesi[215] burada, böyle bir muamelede bulunmanın kötülük ve taşkınlık üzerinde yardımlaşma olacağına hükmetmektedir. Bu yüzdendir ki şarap yapma kasdı ile üzüm alma, yol kesme kasdı ile silah satın alma, oğlancılık gibi kötü amaçlarla köle satın alma ve benzeri konular —her ne kadar bu kasıt aslî olmayıp sonradan gö­zetilen bir kasıt ise de— ittifakla yasaklanır. Bu durumda sözünü ettiğimiz konunun yasaklığı hükmünde ittifak edilmiş olması önce­lik arzeder.[216] Ancak[217] bu kötülüklere giden yolun kapanması ka-bilindendir. Bu konuda mevcut ihtilaflar, sadece hükmün kesildiği yere ve bedel almanın fâsid olup olmayacağı konusuna nisbetle vu ku bulmuştur.[218] Bu konu hakkında Mâkâsıd bahsinde yeterince durulmuştu. [219]


Eser: El-Muvafakat

  • Yeni Ekle
Yorumlar (0)

El-Muvafakat

 

Son eklenen ruyalar

Sitemizde yer alan soruların cevapları özenle islami eserlerden seçilerek yazılmaktadır.
Haramiler | Bitkiler