Hırsızın, sağ eli kesilir. Kesmek, Nass-ı Kerîm (âyet)  ile sabittir. Sağ elin kesilmesine delîl ise; İbn Me.s'ûd' (Rh.A,) un:
«İkisinin de, sağ ellerini kesin.» kıraatidir. Bu, meşhur bir kıraat­tir. Bize göre, meşhur kıraat ile amel edilir. [64]

Sağ  el,  bileğin  mafsalından  kesilir.   Çünkü Resûlüllah   (S.A.V.); hırsızın elinin mafsalından   (ekleminden)  kesilmesini emretmiştir. Resûl-ü Ekrem (S.A.V.) :

«Kesiniz ve dağlayınız.» buyurduğu için, kesilen yer dağlanır. An­cak, çok sıcak günde ve çok soğuk günde kesilmez. Çünkü bu, çok defa ölüme sebeb olur. Hadd (Şer'î ceza) ise, menetmek içindir. Öldürmek için, değildir.

Ondan sonra, eğer yine hırsızlık yaparsa, sol ayağı kesilir. Eğer hırsız, bir defa daha hırsızlık yaparsa, artık kesilmez. Tevbe edinceye kadar habs edilir ve habs edildiği gibi ta'zîr de olunur.

İmâm Şafiî (Rh.A.); «Üçüncü defada sol eli kesilir ve dördüncüde sağ ayağı kesilir.» demiştir. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.) :

«Bir kimse hırsızlık yaparsa, Onun (sağ elini) kesiniz. Eğer, yine yaparsa, (sol ayağım) kesiniz. Yine yaparsa, (sol elini) kesiniz. Yine ya­parsa, (sağ ayağım) kesiniz.» buyurmuştur.

Bizim için delil, Sahabe' (R. Anhüm) nin, Hz. Ali* (R.A.) nin şu sözü üzerindeki temalarıdır. Şöyle ki; Hz. Ali (R.A.):

«Ben, hırsız için tutacak el ve yürüyecek ayak bırakmamaktan do­layı Allah Teâlâ' (C.C.) dan utanırım.» sözü ile hüccet getirdiği zaman, Onlardan hiç kimse (Şafiî' (Rh.A.) nin naklettiği) bu hadîs ile delîl göstermemiştir. İmdi bu, böyle bir hadîs bulunmadığına delâlet eder.

İmânı Tahâvî (Rh.A.): «Biz, bu haberleri inceledik, fakat hiç bili­nin aslı olduğunu görmedik. Şayet haber sahih olsa, siyâset veya nesh üzere hami edilir.» demiştir.

Hırsızın sol eli yâhûd sol elinin baş parmağı veya iki parmağı veya sağ ayağı evvelce kesilmiş ise veya çolak ise, tekrar kesilmez. Bunun sebebi, menfaat cinsinin kalmamasıdır. O menfaat cinsi; tutmak ve yürümektir. Baş parmaktan başka bir parmak kesilmiş olursa veya ço­lak olursa, zikredilenin hilâimadır. Yâni, kesilir. Çünkü bir parmağın yok olması, zahir rivayette kesmeyi menetmez.

«Ya da hırsız, çalınmış, malı husûmetten önce mâlikine geri verse» sözü ile, metinde zikredilen şeyde el kesmenin yokluğuna sebeb şudur: Çünkü bu takdirde da'vâ mümkün olmaz. Hırsızlık da zahir olmaz.

«Ya da kabz Ue beraber hîbe ile veya satış ile mâlik olsa veya ça­lınanın kıymeti kesmekten Önce nisâbdan eksik olsa.» sözü ile zikredi­len şeyde, e* kesmenin bulunmamasına sebeb; alacağını aldığı sırada husûmetin kâim olması, eli kesmek için şart olduğundandır. Halbuki «veya- ona mâlik olsa» sözünde, husûmet yoktur. Hükmün icrası sıra­sında nisabın tam olması, yukardaki gibi kesmenin şartıdır. Haibuki ikincide; yâni, «veya kıymeti nisâbdan eksik" olsa.» sözünde, nisabın ke­mâli yoktur.

«Ya da hırsız, hırsızlık edip ve üzerine iki şâhid tanıklık ettikden sonra, hırsız çalman şeyin mülkü olduğunu iddia etse.» sözü ile zikre­dilen şeyde, el kesme yoktur. Çünkü, şübhe, haddi ortadan kaldırır. Mü-cerred da'vâ sabit olur. Çünkü, ihtimâl vardır.

«Ya da iki hırsız, hırsızlığı ikrar edip ikisinden biri, çalınanın mül­kü olduğunu iddia etse.» sözü ile zikredilen şeyde, her ne kadar isbât edemese de, bu durumda ikisinin de eli kesilmez. Kesihneyişinin sebebi;

çünkü sözden dönme, dönen hakkında amel eder ve diğeri hakkında şübhe verir. Çünkü hırsızlık, ortaklık üzere ikisinin ikrarı ile sabit olur.

Vikâye'de: «Ya da çalıp, mülkü olduğunu iddia etse veya iki hır­sızın biri mülkü olduğunu iddia etse.» denilmiştir. Ben derim ki: Bu i'tirâz götürür. Çünkü ibareden anlaşılan matlûb değildir ve matlûb on­dan anlaşılmamıştır. Birincisine gelince; Yikâye'nin «iki hırsızın biri» sözü, «iddia etti» sözünün zamirine atftır. İmdi ma'nâ: «Ya da iki hır­sız çalsa, ikisinden biri iddia etse.» demektir. Bu ma'nâ ise, matlûb de­ğildir. İkincisi ise, iki hırsız ikrar edip, ikisinden biri mülk iddia etme­si matlûb olduğu içindir. Nitekim, Hidâye'de ve Kâfî'de ve bunlardan başkasında mezkûr olan budur. Halbuki, bu lâzım değildir. Çünkü iba­rede ikrân bildiren bir şey yoktur.

Ya da hırsız, çalman şeyin mâlikin malı olduğunu ikrar eder de, mâlik mütâlebe etmezse» sözü ile zikredilen şeyde, el kesme bulunma­dığına sebeb, da'vâ şart olup, mütâlebe gerektiği içindir.

İki kimse hırsızlık edip; ikisinden biri gâib olsa, ikisinin çaldığım, çalınan malm sahibi isbât etse, hâzır olan hırsızın eli kesilir. Çünkü hırsızlık, gâib üzerine isbât olunmayınca, yabancı olur ve yabancının da'vâsı ile şübhe sabit olmaz. Bir de: Gâibden da'vâda şübhe ihtimâli; şübhenin, şübhesidir. Şu hâlde i'tibâr edilmez.
Baba, vasî, emanetçi, gâsıb, ribâ sahibi, müsteîjr [65], kiracı, mudâ-rib [66], satın almakla görevli kimse, mürtehhı [67] ve müstehzi' [68] gibi koruyucu el (yed-i hafıza) sahibinin husûmeti {da'vâ etmesi) ile hır­sızın eli kesilir.

Zikredilen kimselerin husûmeti (da'vâ etmesi) ile hırsızın eli kesil­diği gibi, onlardan çalan kimseye mâlikin husûmeti ile de kesilir. Yed-i hafıza (zilyed) sahibinin (yâni her hangi bir şekilde aldığı malı koru­ması gereken kimsenin) husûmetine gelince, hırsızlık haddi zâtında kesmeyi gerektirir. Halbuki hırsızlık, kâdî indinde mu'teber olan husû­mete binâen şer'î hüccet ile zahir olmuştur. Şu hâlde eli kesmek için yeter ve onlar için yed-i sahîha (sahih zilyedlik) vardır. O yed-i sa-hiha, mülk gibi maksûddur. İmdi, şayet yed-i sahîha ortadan kaldırıl­sa, onu geri almaları için kendilerinin, niyâbeten değil, asaleten muhâ-sama (da'vâ) etmeleri caiz olur. Çünkü yed-i hafıza sahibi olan kimse, eğer emin ise emânetin edasına ancak onu geri almakla kadir olur. Eğer kefil ise, kendisinden borcu (veya kefaleti) düşürmeye ancak, benden çaldı, deyip geri almakla kadir olur. Şayet husûmette asil ol­sa, sübût sırasında mâlik hâzır olmaksızın, almak vâcib olur. Çünkü el kesmek, Allah Teâlâ' (C.C.) nın hakkıdır. Kısas, bunun hilâfınadır. Çünkü kısas, kul hakkıdır. Onlardan çalan kimseye mâlikin husûme­tine gelince; çünkü mülkün hakîkatı onundur. Hakîkaten mülk ise, yed-i hafızadan daha kuvvetlidir. İkincisi ile caiz olunca, birincisi ile caiz olması daha evlâ olur.

Çalınan malı, eli kesilen hırsızdan çalan kimsenin eli kesilmez. Yâ­ni bir adam, bir şey çalıp; o hırsızlık sebebiyle eli kesildikde, çalınan şey hırsızın elinde kalsa ve onu hırsızdan bir başka kimse çalsa, ikinci hırsızın eli kesilmez. Çünkü hırsızlık, ancak eğer mâlikin veya eminin veya kefilin elinden olursa el kesmeyi gerektirir. Nitekim, az önce geç­ti. Burada, onlardan bir şey yoktur. Çünkü birinci hırsız, mâlik değil­dir. Emin ve kefîl de değildir. Hattâ çalınan şeyi yitirse, ödemez. Nite­kim, yakında açıklaması gelecektir. Fakat hırsızdan, eli kesilmezden Önce başkası çalsa, bunun hilâfınadır, Bu durumda, ikinci hırsız ve mal sahibi için, ikinci hırsızın elini kestirmek hakkı vardır. Çünkü bi­rinci hırsız, eli kesilmezden önce gâsıb ma'nâsındadır.

Çaldığını ikrar eden kölenin, eli kesilir. Çünkü o köle, insan olma­sı bakımından ikrarı sahihtir. Zira köleye ceza verilmesi suç sebebiyle­dir. Suç ise, ancak teklif vâsıtasiyle gerçekleşir. Teklif ise, ancak insan olması bakımından gerçekleşir. Yoksa, o köle mal olduğu için gerçek­leşmez. Ondan sonra maliyet olmaya geçer ve insanın mal olması ba­kımından teklif sahîh olur. Çünkü malda, töhmet yoktur.

Görülmez mi ki, kölenin sözü, töhmet bulunmadığı için Ramazan hilâlinde makbuldür. Elin kesilmesine sebeb olan şey, mutlaka, yâni eli kesilen kimse gerek hür olsun ve gerekse köle olsun, eğer o şey bakî ise sahibine geri verilir. Çünkü çalman şey, mâlikin mülkü olmak üze­re kalmıştır. Eğer çalınan mai elde kalmamış ise, her ne kadar o malı hırsız yitirse de, ödemez. Çünkü, Resûlüllah (S.A.V.) :

, «Hırsızın eli kesildikten sonra,  (çaldığını)  ödemez,» buyurmuştur. Musannifin, «Her ne kadar, o malı hırsız yitirse de.» demesi, İmâm Hasan' (Rh.A.) in İmâm A'zam'  (Rh.A.) dan rivayet ettiği;  «Çaldığı malı istihlâk eden (yâni tüketen veya yitiren) hırsızın onu ödemesi ge­rekir.» sözünün reddine işarettir.

Defalarca hırsızlık edip, eli kesilen kimse de, her ne kadar elinin kesilmesi çaldıklarının bazısı sebebiyle olsa da, çaldıklarından hiçbir 'şey ödemez. Yâni bir kimse, birçok hırsızlık yapsa, çalman şeylerin sahihlerinden birisi gelip hakkım iddia .edip, isbât etse ve hırsızın eli o hırsızlıklardan dolayı kesilse, İmâm A'zam' (Iîh.A.) ?. göre, o kesme hırsızlıkların hepsi için yeter. Bir şey ödemez. Çalman şeylerin sâhible-ri hepsi hâzır olsalar, o hırsızın eli onların huzurunda kesilse, hırsız, ittifakla, çalınan şeylerden bir şey ödemez.

Hırsızlık sebebiyle sağ elinin kesilmesi emredilen hırsızın, sol elini kesen kim&s de, bir şey ödemez.- Çünkü kesen kimse, sol eli yok edip yerine ondan daha hayırlı olan sağ eli bırakmıştır. Şayet, «S?ğ elin bı­rakılması, sol elin kesilmesiyle hâsıl olmadı. Belki o, sol el kesilmeden Önce de vardı.» diye sorulacak olursa, cevâbında biz deriz ki: «Sağ el yok edilmeye.müstehak olmuştu. İmdi, sol elin kesilmesi ile sağ el kur­tulmuş ve sol el sayesinde vücûd bulmuş gibidir.»

Hırsız, izafetle: «Ben, şu giysinin hırsızıyım» dese, eli kesilir. Çün­kü bü soz, hırsızlık ettiğini ikrardır. Eğer izâfetsiz; «Ben, şu giysiyi ça-lıcıyım.» dese vaad olup, ikrar olmadığından, eli kesilmez.

Hırsız, çaldığı malı, hırsızlık ettiği evde yarıp parçalamakla kusur­lu edip, evden dışarı çıkarsa ve o şey parçalandıkdan sonra ınadrûb olan on dirheme eşit olsa, hırsızın eli kesilir. Musannif bunu, iki kayıt ile kayıtlamıştır. Birincisi; parçalamanın evde olması, ikincisi; çalman şeyin on dirheme eşit olmasıdır. Çünkü hırsız, şayet o çalınan şeyi par-çalamaksızin dışarı çıkarsa ve on dirheme eşit olsa, ondan sonra par-çalasa ve parçalamakla o malın kıymeti on dirhemden eksik olsa, o hırsızın tek söz ile eli kesilir.' Eğer çaldığı şeyi evde parçalayıp, kıy­meti eksildiktei* sonra dışarı çıkarsa, eli kesilmez. Çünkü hırsızlık, bi­rincide tam nisâb üzere yapılmıştır, İkincide, tamâm değildir. Böylece ikinci kaydın bulunması gerektiği anlaşılır. Bundan dolayı, Hidâye'de ve Kâfî'de ve bu ikisinden başkasında bu kayıtlar zikredilmiştir. Vikâye'-de ve Kenz'de ise terk edilmiştir.

Hırsız muhafazalı yerden bir koyun çalar da, boğazlayıp dışan çı­karırsa, eli kesilmez. Çünkü hırsızlık, et üzere tamâm olmuştur. Daha önce geçti, ki et çalmak, el kesmeyi gerektirmez.

Hırsız, gümüş ve altından nisâb miktarı çaldığı şeyden, dirhemler ve dinarlar yapsa, eli kesilir. O dirhem ve dînârlar, İmâm A'zam' (Rh. A.) a göre, mal sahibine geri verilir. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ) «Geri verilmez», demişlerdir. Çünkü onlara göre, bunlar san'at-ı mütekavvi-me (kıymetli san'at) dir. İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, değildir.

Hırsız, çaldığı giysiyi kırmızıya boyar da eli kesilirse İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) a göre, geri vermesi ve ödemesi gerekmez. İmâm Muhammed (Rh.A.) demiştir ki: Giysi, ondan alınır ve boya ile hâsıl olan fazlalığın değeri hırsıza verilir. Çünkü malının ayn'ı her bakımdan kâimdir ve o mal asıldır. Boya ise, ona tâbidir. Böyte olunca asla i'tibâr etmek evlâdır.
İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) un delili şudur: Boya sûreten ve ma'nen mevcûddur. Giysi sahibinin hakkı ise, sûreten mevcûd, ma'nen değildir. Çünkü el kesmekle tekavvüm ortadan kalk­mıştır. Nitekim, daha önce geçti. Böyle olunca, hırsızın hakkı tercih edilmeye daha lâyık olur. Şayet hırsız, giysiyi siyaha boyasa, îmânı A'­zam' (Rh.A.) a göre, giysinin mâlikine geri verilir. Çünkü siyahlık, giy­sinin değerini düşülür. Mâlikin hakkının kesilmesini gerektirmez. Hır­sız, bir Sultânın vilâyetinde hırsızlık etse, diğer Sultân İçin O'nun elini kesme hakkı yoktur. Çünkü idaresi altında olmayan kimse üzerinde, O'r.un için velayet hakkı yoktur. [69]