Kefalet Bölümü
Kefalet; [100] lügat yönünden, mutlak surette eklemek (zamm) ma'nâsınadır. Şer'an; nefsin veya malın yâlıûd teslimin mutâlebesin-de (sorumluluğunda) zimmeti zimmete eklemek ma'nâsınadır,
Hidâye, Kâfî ve diğer fıkıh kitaplarında; «Kefalet, mutâlebe hususunda zimmeti zimmete ekltmekdir.» denilmiştir. Ba'zılan da: «Borç hususunda zimmeti zimmete eklemektir.)» demişlerdir. Birinci söz daha doğru (esah) dır.
Ben derim ki: Birinci söz, esah olmak şöyle dursun, sahih bile değildir. Çünkü, neis ile kefalet ondan hâricdir. Bununla beraber Ulema1 kefaleti ta'rîfden sonra, nefs ile kefalet ve mal ile kefalet kısımlarına ayırmışlardır. Bundan sonra onların kefaleti iki kısma ayırmaları kefaletin sâdece iki kısma münhasır olduğunu bildirir. Halbuki Ulemâ' mes'eleler arasında, üçüncü bir kısmın, yânî «Malın teslimine kefaletin» varlığına delâlet [101] eder.-sözler söylemişlerdir. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir. Bundan dolayı ben, metinde açık ve seçik olarak bütün kısımları içine alan doğru (sahih) bir ta'rif seçtim.
Kefaletin rüknü [102], îcâbdır [103]. Yânî kefilin; «Ben, fülân kimseye, fülân için şu husûsda kefü oldum.» sözüyle icâbıdır.
Kefaletin bir rüknü de kabuldür. Yânî kefîl olan talibin kabul etmesidir. Kefîl olan talibe, mekfûl-ün leh denir. Kefaletin mutlak olarak şartı mekfûl-ün bih'in, yânî kefil olunan şeyin, nefs veya mal olsun, kefîl tarafından teslim edilebilir olmasıdır. Hattâ, hadd ve kısaslarda bundan dolayı kefalet sathîn değildir. Yakında açıklaması gelecektir.
Borçda kefaletin şartı, borcun aahih olmasıdır, Kaıtâ kitabet bedeline kefalet caiz olmaz. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir.
Kefaletin hükmü, kefile mutâlebenin (sorumluluğun) lâzım gelmesidir. Asil üzere lâzım gelen şeyin nefs olsun, mal olsun sorumluluğu kefile de lâzımdır.
Kefalete ehl olan kimse, hür ve mükellef olmak suretiyle teberru'a ehil olandır. Binâenaleyh, köleden, küçük çocukdan ve mecnûndan sa-; hîh olmaz. Lâkin köle, mal ile kefîl olsa, âzâddan sonra mutâlebe olunur. Hulâsa'da da böyle denmiştir.
Müddeî, (da'vâci) mekfûl-ün leh'dir. Çünkü, kefaletin faydası ona râci olur. Müddeâ aleyh (da'vâlı), mekfûl-ün anh'dir. Buna asil de denir. Nefs ile kefalette, nefs; yâhûd malla kefalette mal, mekfûl-ün bih'dir. Şu hâlde, mekfûl-ün anh ve mekfûl-ün bin, nefs ile kefalette aynı şeydir. Mutâlebe kendi üzerine lâzım gelen kimse kellidir, [Burada dört şey ma'lûrrı olmuştur. Alacaklı ki müddeîdir ona mekfûl-ün leh, denir. Borçlu ki müddeâ aleyh'dir ona mekfûl-ün anh denir. Borçlunun borcuna veya kendisine zamiri olan kimseye kefil, denir. Nefse veya mala, mekfûlün bih, denir.]
Kefalet ya nefse olur velev ki başka başka olsunlar, yânî nefse kefalet ve nefs başka başka olurlar. Birinciye misâl; bir kefil aldıkdan. sonra başka bir kefîl almak, ikinciye misâl; mekfûl-ün bih olan nefislerin müteaddid olmasıdır. Bu, caizdir. Nitekim çok borçlara kefalet de caizdir, Yâhûd mala veya mala müteallik teslime olur.
Nefse kefalet; «Nefsine kefîl oldum.» demekle salıîh olur. Ya da; baş, yüz, boyun, gırtlak, cesed ve beden gibi, nefs ma'nâsını ifâde eden sözlerle sahîh olur. Meselâ; ben bunun basma veya yüzüne yâhûd boynuna veyâhûd cesedine veya bedenine kefîl oldum, demekle sahîh olur. Yine, borçlunun şayi' bir cüz'üne kefîl oldum, demekle, meselâ; yansına; üçte birine veya dörtte birine kefîl oldum, demekle sahîh olur. «Ben, ona zâmin (garantör) oldum.» demekle ve «Benim üzerime olsun.» demekle de sahîh olur. Çünkü «Benim üzerime (aleyye)» lâfzı ilzam içindir. Ma'nâsı: «Ben, bunun teslimini iltizam ediciyim.» demektir. «Bana (ileyye)» demek dahî «aleyye» ma'riâsınadır.
tcBen, buna zaîm'im.» demekle de kefalet sahîh olur. Çünkü zeamet, kefalettir. Ya da, «Ben, buna kabÜ'im.» demekle de sahih. olur. Çünkü kabil, zeîm ma'nâsmadır.
«Ben, bunun tamnmışlığma zâmin'im.» demekle kefalet sahîh olmaz. Çünkü kefaleti gerektiren, teslimi iltizâm etmektir. Bunu diyen kimse ise, tanınmışlığma kefü olmuş; teslime olmamıştır.
«Bunun tanınmışlığı için kefilim.» veya «Bunun tanınmışlığı üzerine kefilim.» sözleri hakkında ihtilâf vardır. Hulâsa'da da böyle denmiştir.
Eğer kefîî, teslim vaktini ta'yîn etti ise, taleb olunduğu zaman, İltizâm eylediği şeye riâyeten, o vakitte borçluyu İhzar eder.
Yine, meselâ; «Ben, bunun nefsine kefilim, istediğin zaman sana teslim ederim.» yâhûd «İstersen teslim ederim.» demekle kefîl, kefâleti mutlak söylese, borçluyu ihzar eder. Yâhûd ta'mîm ederek; meselâ;
«Her istediğinden veya «Her ne vakit istersen teslim ederim.» demek de böyledir. [Alacaklı her ne zaman isterse, kei'il, mekiûi-ün bih'i ihzar eder.] Eğer kefîl, mekfûl-ün bih'i ihzar etmezse; kâdî. kefili habs eder. Çünkü üzerine lâzım gelen hakkı ifâdan kaçınmıştır. Lâkin ilk çağırıldıkda habs eylemez. Çünkü ne için çağrıldığını bilmemesi caizdir. Eğer kendisine kefil olunan borçlu gâib olup; kefîl, borçlunun yerini bilirse, kâdî kefile gidip gelecek kadar zaman mühlet verir. Eğer hâkimin ta'yîn ettiği mühlet geçip kefîl borçluyu getirmezse, kâdî, kefili habs eder. Eğer kefîl, gâib olan borçlunun yerini bilmezse, kefîl mekfûl-ün bih ile mutâlebe olunmaz. Çünkü kefîl âcizdir. Tâlib, yâni kelli alan kimse onun yerini bilmediğini doğrulamıştır. Binâenaleyh, fakirliği sübût bulan borçlu gibi olur.
Eğer ketfl ile alacaklı İhtilâf etseler; kefîl: «Ben, borçlunun yerini bilmem!» deyip, tâlib (alacaklı): «Bilirsin!» dese, bakılır: Eğer borçlunun belli bir çıkacak yeri oiup her vakit ticâret için bilinen bir yere çıkarsa, söz alacaklının sözüdür. Kefile, o yere gitmesi emredilir. Çünkü zahir alacaklıya şehâdetdir. Aksi hâîde, söz kefilin sözüdür. Çünkü kefil aslı ele almıştır. O da. bilmem esliktir ve mutâlebenin lüzumunu inkâr etmektedir. Eğer kefîl, mekfûl-ün bih'in teslimini kâdînîn meclisinde şart kıldı ise, orada teslim eder. Başka yerde teslimi caiz olmaz. Bizim zamanımızda fetva bununla verilir. Çünkü hakkı yerine getir-mekde insanlar tembellik ediyorlar. Bunu Zeylaî (Rh.A.) ve başkaları zikretmiştir.
Bir kimse bir aya kadar nelse kefil oîsa, bir ay sonra kefaletinden sorumlu olur. Yâni; «Fülânın nefsine senin için bir aya kadar kefîl oldum!» dese, o kefîl, o ayda nefsi teslim ile mutâlebe olunmaz. Bir ay geçtikden sonra teslim ile mutâlebe olunur.
Şems'ül-Eimme el-Hulvânî (Rh.A.) demiştir-ki: Bu, avamın sandığı şeyin hilâfına delâlet eder. Çünkü avam derler ki: Şâyed bir adam Farsça, başkası için:
«Ben, fülân kimseyi senin İçin bir yıla kadar kabûi ettim!» dese, o kimse müddet geçmezden önce yıl içinde nefsin teslîmiyle mutâlebe olunur. Müddet geçtikden sonra nefsin teslimi ile mutâlebe olunmaz. Sems'üİ-Eirnrne i Rh.A. i demiştir ki: Mes'eîe onların sandıklan gibi değildir. Belki cevâb, zikredilenin aksinedir. Şu kadar var ki, avam kefalette:
«Her ne vakit istersen sana onu teslim ederim.» sözünü eklerse, bu takdirde yıl içinde ve yıldan sonra mutâlebe olunur. Hulâsa'da da böyle denmiştir. Yine Hulâsa'da denmiştir ki: Mutâlebenin düşmesinde hile şudur-: Kefil, kefaletinde ziyâde olarak: cBen. fülânın nefsine fülân vakitten fülân zamana kadar kefilim, ondan sonra benim üzerimde senin için kefalet yoktur ve beriyim.» sözünü ekler. Eğer kefîl bu sözü. söylerse, o anda ve müddet geçtikden sonra mutâlebe olunmaz.
Kefil, Ölmekle kefaletten beri olur. Çünkü ölümünden sonra matlûbu teslimden acz-ı ktillî hâsıl olmuştur. Kefilin vârisleri ise, tâlib için bir şeye kefîl olmamışlardır. Onlar kefilin yararına olan şeyde halîfe [104] olurlar, zararına olan şeyde olmazlar. Ve kefilin terekesi i'tibâriyle kefâiet bakî kalmaz. Çünkü, nefsin maldan alınması imkânsızdır. Mal ile kefalet bunun aksinedir. Nefse kefîl olan kimse, mat-lûb olan nefsin Ölmesiyle de berâet kazanır. Çünkü teslim imkânsızdır. Her ne kadar mekfûl-ün bihâ olan nefs kefilin kölesi olsa da, kefaletten kurtulur. Böyle demesine sebeb, kölenin mal olduğu zannını def içindir. Teslimi imkânsız olunca, kıymeti lâzım gelir. Bu, kölenin üzerinde sorumlu olduğu mal bulunup kölenin nefsine bir kimse kefîl olduğu zamandır. Amma mutâleb (istenilen şey), kölenin rakabesi olursa yalanda açıklaması gelecektir ki o köle ölüp hasım da'-vâsını isbât etse, kefîl kölenin kıymetini Öder.
Talibin ölümüyle kefîl, kefaletten kurtulamaz. Belki talibin vârisi veya vasisi kefili mutâlebe eder. Yine kefîl veya me'mûru (kefilin emrettiği kimse) gerek vekil, gerekse elçi olsun istenen şeyi teslim etmesiyle kefaletten kurtulur.
Ya da, o borçlu kendisini talibe teslim etmekle, muhâsama mümkün olan yerde teslim ederse kefîl, kefaletten kurtulur. Yâni kefîl, kefîl olduğu kimseyi, da'vâ mümkün olan yerde talibe teslim etse, her ne kadar; «Onu, sana teslim edersem, kefaletten kurtulurum (beriyim) î» demese de, kefaletten kurtulur. Hattâ bir beriyye [105] de veya bir sevâd [106] da teslim etse, yâhûd tâlibden başkasının îıabs ettiği zindanda teslim etse, kefaletten kurtulmaz. Me'mûrun teslim ettiği surette: «Matlûbu ben, sana kefîl tarafından teslim ettim!» diyerek veya matlûb kendisini teslim suretinde: «Ben kendimi, sana kefilden teslim ettim!» diyerek teslim etse, yine kefaletten kurtulmaz.
Kâdîhân (Rh.A.) demiştir ki: Nefsine kefîl olan kimse, eğer nefsini mekfûl-ün leh'e teslim edip ve: «Ben, kendimi sana kefîl nâmına teslim ettim!» dese, kefîl kurtulur. .(Kefil nâmına teslim ettim!.) demez-se, kefîl kefaletten kurtulmaz. Keza kefîl, bir adama mekfûî-ün bih'in nefsini talibe tesiîm etmek için emretse; me'mûr, talibe; «Matlûbun nefsini sana kefilden tesiîm ettim.» dese, kefîl kurtulur. Matlûbu yabancının tesliminde, «Kefilden teslim ettim!» demesiyle beraber talibin kabul etmesi şarttır.
Kâdîhân (Rh.A.) denüştir ki: Eğer yabancı bir adam me'mûr değil iken mekfûl-ün bih'i talibe teslim edip; «Ben. bunu sana kefîl nâmına tesiîm ettim!» dedikde, eğer tâiib kabul ederse, kefîl kurtulur; sükût ederse de kabul ettim demezse, kefîl kurtulmaz.
Bir kimse, bir adamın nefsine kefîl olup: «Sğer yarınki gün bu nefsi sana teslim etmezsem, onun üzerinde olan borcu öderim.» de-dikden sonra yarınki gün, kefîl olduğu nefsi teslim etmezse, kefaletin ikisi de sahih olur. Yâni hem nefse kefîl, hem de mala kefîl olur. Yânı bir adamın, başkası üzerinde yüz dirhemi olup, bir başka kimse onun nefsine mezkûr vech üzere kefîl olsa, kefaletin ikisi de sahih olur. Eğer ertesi gün, o adamı teslim etmezse, yüz dirhemi ödemesi lâzım gelir. Çünkü o kimse, mala kefaleti adamı getirmemeye bağlamıştır. Bu bağlama (ta'îîk) ise, her ne kadar kıyâsa uygun değilse de, onda insanların teamülü olduğu için sahilidir. Teamül ile; kıyâs, alım -satım (bey') da terk edilir. Nitekim satıcının, benzerini yapmak için pabuç (na'l) satın alması böyledir. Bununla beraber alım - satım kapısı, kefalet kapısmdan daha dardır. Binâenaleyh teberrûattan olduğu için kapısı daha geniş olmakla burada kıyâsın terkedilmesi evlâdır. Kefîl o adamı getiremeyip kendisine mal lâzım gelince nefse kefaletten berâet edemez. Çünkü iki kefalet arasında çelişme yoktur. Eğer matlûb ölürse, kefalet hükmüyle kefîl malı öder. Ya da, kefîl ölürse vârisi öder veya tâlib ölürse vârisi ister.
Bir kimse, bir adamda yüz dînâr alacağı olduğunu iddia edip, o dînârm iyi mi, yoksa kötü mü; eşrefiyye mi yoksa efrenciyye [107] mi olduğunu da'vâ sahîh olması için beyân etmeyip adamın nefsine bir başka kimse, eğer yarınki gün ödemezse yüz dinarı ödeyeceğine kefîl olsa. İmâm A'zam Üe İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) a göre, kefaletin ikisi de sahîh olur. İmâm Muhanımed (Hh.A.); «Kefaletin ikisi de sahîh olmaz.» demiştir. Çünkü beyânsız [108] da'vâ sahîh olmaz. Şu hâlde nefsin getirilmesi vâcib değildir. Çünkü buna kefîl olmak sahîh değildir. Kefalet bil-mâl da sahîh olmaz. Zîrâ kefalet bil-mâl, onun üzerine kurulmuştur.
İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) un delili şudur: Mal, muarrefen (belirli) zikredilmiştir. Şu hâlde mal, borçlunun vereceğine yorumlanır. Bu takdirde da'vâ, beyân i'tibâriyle sahîh olur.
Eğer beyân edilirse asi, da'vâya katılır ve ilk kefaletin sahih olduğu meydana çıkar, ikinci kefalet de onun üzerine terettüb eder. Beyân hususunda söz, kefilindir. Şâyecî beyânın varlığında ve yokluğunda ihtilâf etseler, söz. kefilin olur. Çünkü kefil, sıhhat iddia etmektedir.
İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, harîd ve kısâsda kefil vermesi için kimse mutlak olarak zorlanmaz. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, kazf haddinde kefîl vermesi için zorlanır. Çünkü kazf haddinde kul
hakkı vardır. Kısâsda da kefîl vermesi için zorlanır. Çünkü kısas hâlis kul hakkıdır. Hâlis Allah Teâİâ (C.C.) hakkı olan hadler bunun aksi-; nedir. Meselâ, içki haddi gibi. Zira onda kefalet bir vech ile sahih olmaz.
İmâm A'zam' (Rh.A.) in delili şudur: Bunların hepsinin temeli hadd vurmayı def etmekdir. Şu hâlde bunlarda işi sağlama bağlamak vâcib değildir. Diğer haklar Allah' (C.C.) in hakkının aksinedir. Çünkü bu haklar, şübhelerle def edilmez. Binâenaleyh, onlar için (kefil vermek ve kefil almak suretiyle) işi sağlama bağlamak lâyık olur.
Eğer üzerinde hadd ve kısas olan kimse zorlanmaksizın kefîl verirse, haddin mucibinin terettübü onun üzerine mümkün olmakla caiz olur. O da, nefs ile mutâlebedir.
Hâli mestur İki kimse veya bir âdil kimse şehâdet edinceye kadar, hadd ve kısâsda habs yoktur. Çünkü habs, burada töhmet içindir. Bu ise; şehâdetin iki tarafından biri ile sabit olur. Bundan maksâd; ya aded veya adalettir. Mallarda habs, bunun aksinedir. Çünkü mallar hakkında habs, cezanın gayesidir. Şu hâlde, ancak kâmil hüccet
sabit olur. Mal ile kefalete gelince; her ne kadar mekfûl-ün bih bilinmese de, eğer borç sahih borç olursa, mal ile kefalet sahîh olur. Sahih borç bir borçtur ki. ancak ödemek veya ibra ile düşer. Bu, kitabet bedelinden ihtirazdır. Yakında açıklaması gelecektir.
«Ben ona bin akça ile kefîl oldum!», «Senin, ondaki alacağına kefîl oldum!» ve «Bu alış - verişte sana gelen şeye kefîl oldum!» demekle kefalet sahîh olur. Buna, zemân-ı derek adı verilir. O da zemân-ı istihkaktır, Yânî satılan şeye (mebî'e) nıüstehık zahir olsa, müşteri öder.
«Fülân kimseye yaptığın satışa kefîl oldum!» demekle de kefalet sahîh olur. Yânî, «Fülâna sattığın şeyin parasını ben öderim. Satın aldığını ödemem. Çünkü ben, satılan mah öderim.» demektir. Çünkü mebî'e kefalet caiz olmaz. Nitekim yakında açıklaması gelecektir. Bunun tahkikinin tamâmı «Rehn Bölümü» nde daha önce geçmiş idi.
Ya da,'«Onun üzerinde senin için vâcib olan şeye kefîl olurum!» demekle sahîh olur. Bu zikredilen sûretde «Mâ (şey)» lâfzı şartıyyedir. Ma'nâsi: «Eğer itilâna satarsam* demektir. Şu hâlde ta'lîk ma'nâ-sma olur.
Ya da, kefalet bir şarta bağlanır. Yânî şartın [109] sarihine [110] ta'lîk olunur. Yoksa, yukarıda geçen misâllerde şart ma'nâşı vardır.
Şart, mülayim olmalıdır. Hakkın vâcib olmasının şartı gibi kefalete
münâsib düşmelidir. Meselâ: «Satılan mala müstehık çıkarsa!» demek böyledir. Ya da, istîfâ (almak) mümkün olması için şart olmalı. Meselâ; «Eğer Zeyd gelirse.» demek gibi. Zeyd, ki mekfûl-ün anh'dir. Yâhûd almanın imkânsızlığına şart olmalıdır. Meselâ: «Eğer mek:ûl-ün anh olan Zeyd şehirden kaybolursa.)) demek gibi, ki bunların ikisi de mezkûr misâllerden anlaşılan şartlar gibi, kefalete münâsibdir. Zîrâ o şartlar, malın vâcib olması için sebeblerdir. Şu hâlde zimmeti, zimmete eklemeye uygun ve elverişli olur.
Eğer münâsib olmayan şarta bağlanırsa, kefalet sahih olmaz. Meselâ; «Rüzgâr eserse veya yağmur yağarsa!» demek böyledir.
Hidâye'de denmiştir ki: Mücerred şarta ta'lîk sahih olmaz. «Rüzgâr eserse!» veya '(Yağmur yağarsa!» demek böyledir. Şu kadar var ki, kefalet sahih olup, hâlen mal vâcib olur. Çünkü kefaletin şarta ta'lîkı sahih olunca, fâsid [111] şartlar ile bâtıl olmaz. Âzâd ve boşamanın fâsid şartlar ile bâtıl olmadığı gibi Kâfî sahibi de Hidâye sahibine tâbi' olmuştur. Zeylaî (Rh.A.); «Bu yanılmadır.» demiştir. Çünkü bunda hüküm; ta'lîkın sahih olmaması ve mal lâzım gelmemesidir. Zîrâ şart uygun değildir. Binâenaleyh eve girmeye ve benzeri münâsib olmayan şartlara bağlamış gibi olur. Bunu, Kâdîhân (Rh.A.) ve başkaları söylemiştir.
Ben derim ki: Zeylaî' (Rh.A.) nin yanılmadır, demeği hatâdır. Çünkü İmâdiyye ve Usturîşnîyye'de zikrediîdiğine göre; kefalet, fâsid şartlar ile bâtıl olmayan şeylerdendir. Burada zahir olan iki rivayet bulunmasıdır. Bu, şunu te'yid eder ki, Sadr'uş-Şehîd (Rh.A.), bir mes'-ele nakletmektedir. Mes'ele şudur: Me'zûn köleye borç îâhık olsa ve mal sahibi, köleyi efendisi âzâd eder, diye korksa, imdi bir adam, mal sahibine; «Eğer bu köleyi efendisi âzâd ederse, senin alacağını ben öderim!» dese, kefalet sahih olur.
Bundan sonra Sadr'uş-Şehîd (Rh.A.) der ki: Bu mes'eîe, müteâref olmayan (âdet olmayan) bir şarta kefaletin ta'lîkı caiz olduğuna delildir.
Yine, kefalet, mekfûl-ün anh'm ve mekfûl-ün leh'İn bilinmemesi ile sahih olmaz. Birincisi, yânı mekfûl-ün anh'in bilinmemesi ile sahih olmadığına misâl; «Senin insanlar üzerinde olan hakkın veya insanlardan biri üzerinde olan hakkın benim üzerime olsun.» demek gibidir. İkincisi, yânî mekfûl-ün leh'in bilinmemesine misâl; «insanların senin üzerinde olan hakkı veya insanlardan birinin senin üzerinde olan hakkı benim üzerime olsun!» demek gibidir. Bu kefalet sahîh olmaz. İmâdiyye'de de böyle denmiştir.
Haddin kendisine ve kısasa kefalet olmaz. Nitekim daha önce sebebi geçti ki; kefaletin şartı mekfûl-ün bih'in kefil nâmına teslim edilebilir olmasıdır. Bu hadd ve kısas ise, böyle değillerdir. Musannifin; «Haddin kendisine ve kısasa.» demesi üzerine hadd ve kısas vâcib olan kimseye kefîl olmaktan ihtiraz içindir. Zîrâ yukarda geçtiği vecihle -bu caizdir.
Yük için kiralanmış belli bir hayvanın yüküne ve keza hizmet için kiralanmış belli bir kölenin hizmetine kefalet, teslimden acz sebebiyle sahîh olmaz. Çünkü kira ile tutan kimse belli hayvan üzerinde olan yüke hak sahibidir. Halbuki kefîl, kendi yanında olan hayvanı verirse, ücrete müstehık olmaz. Çünkü, ma'kûd-ün aleyh'den başkasını getirmiştir. Görülmez mi ki, kiraya veren kimse yükü başka hajvan üzerine yükletse, ücrete müstehık olmaz. Şu hâlde kefîl biz'-zarûre âciz olmuştur. Keza, hizmet için olan köle de zikredilen gibidir. Fakat hayvan, muayyen olmazsa, böyle değildir. Yâni onda kefalet sahîh olur. Çünkü mucir (kiraya veren) üzerine vâcib olan mutlak surette yükü taşımaktır. Kefîl de kendi hayvanı üzerine yüklet-mekle buna kadirdir.
Müvekkil ve mal sahibi (rabb'ul-mâl) için semene kefalet sahîh olmaz. Yânî, bir adam, bir adamın emriyle bir giyeceği satsa, ondan sonra âmir için müşteriye semeni garanti etse yâhûd mudârib, mu-dârebe malını satıp sonra mal sahibi için semene zâmin (garantör) olsa, sahîh olmaz. Çünkü teslim 'alma hakkı vekil ve mudâribindir. Bundan dolayı müvekkilin Ölmesiyle bâtıl olmaz. Hattâ müvekkil Ölse, vekîl için semeni teslim aîmak hakkı vardır. Keza müvekkil sağ iken vekili, semeni teslim alnıakdan nehyetse, nehy ile amel etmez. Eğer zemân (garanti) sahîh olsa, kendi nefsine zâmin (garantör) olmuş olur ki, bu caiz değildir.
Şâyed köle, bir pazarlık (safka-ı vahide) ile satılsa, ortak için kefalet sahîh olmaz. Yânî iki adam, birine, bir pazarlıkla bir köle sat-salar ve ikisinden biri arkadaşının semenden payını garanti etse, bu zemân (garanti) bâtıl olur. Çünkü pazarlık birleşince, semen onlar için müştereken vâcib olur. Eğer biri, arkadaşının şayi' olan payını öderse, kendisi için ödemiş olur. Bu ise, bâtıldır. Eğer hassaten arkadaşının payında sahîh olsa, teslîm almazdan önce borcun taksimine (paylaştınlmasma) müeddî olur. Bu da. bâtıldır. Çünkü taksim, her birinin haklarının eşit olarak bir yerde ayrılmış olmasını gerektirir. Bu ise, borçda tasa<wur edilemez. Her biri, 'hissesini ayrı satmakla, iki ortak köleyi iki pazarhkda satıp, biri arkadaşının semenden hissesini ödese, sahih olur. Çünkü pazarlık her biri için ayrıdır. Binâenaleyh her birinin yaptığı akidle vâcib olan mikdâr hassaten kendinin olur.
Kefalet, uhde ile de sahih oinıaz. Çünkü uhde, müşterek bir isim olup; eski senet, akd, akdin hukuku, derek ve şart muhayyerliği ma'-nâîarmda kullanılır. Şu hâide beyândan önce onunla amel müteaz-zir (imkânsız) olur. Bundan dolayı zemân (garanti) bâtıl olur.
İmâm A'zam' (Rh.A.) a g-öre; «halâs» lâfzıyle de kefalet sahih olmaz. Çünkü İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, bunun ma'nâsı; mebî'i müs-tehıkdan kurtarıp müşteriye teslim etmektir. Bu ise, kefilin kudreti dâhilinde değildir,
tmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; «halâs» lâfzıyle kefalet sahih olur. Çünkü onlara göre haiâs'm ma'nâsı; eğer istihkakın vürûdu ile malı teslimden âciz olursa, semenin ödenmesidir. Şu hâlde derek [112] gibi olur.
Kitabet bedeline de kefalet sahih değildir. Çünkü kitabet bedeli, acz ile yok olmaya ma'rûzdur. Binâenaleyh, sahih bir alacak olmaz.
İflâs etmiş ölü kimseye dahi kefalet sahih değildir. Yâni, üzerinde borç oîan kimse ölüp bir şey bırakmasa, bir adam onun alacaklıları için onun adına kefil olsa, İmam A'zam' (Rh.A.) a göre sahih olmaz. Çünkü asilin zimmetinden düşen bir borca kefil olmuştur. Zira borç, ödenmesi vâcib olan bir borçla zimmetin iştigâlinden ibarettir. Lâkin bu, hükmen maldır. Çünkü borç, netice itibariyle mala döner. Halbuki borçlunun kendisi edadan âcizdir ve kefili ona halîfe olur. Bu takdirde istifanın akıbeti yok olmuştur. Biz-zarûre sukut eder.
Kefalet akdi meclisinde, talibin kefaleti kabul etmesine kefîî olmak da caiz -değildir. Bu, ancak bir mes'elede caizdir ki, o da bir hastanın vârisi, alacaklıları yokken hastaya kefîî olmasıdır. Meselâ: Hasta, vârislerine veya vârislerinden ba'zısma; '(Benim üzerimde olan borca, alacaklılarım için kefil olun!» deyip, onlar da alacaklıların yokluğunda buna kefil olurlarsa bu akd istihsânen caizdir. Velev ki, kıyâs caiz olmamasını iktizâ etsin. Çünkü tâlib, gâlbdir. Ödemek (zemân) ise, ancak talibin kabûliyle tamâm olur.
İstİhsânın vechi şudur: Bu iş; borçlunun vârislerine borcunu ödemek hususunda vasıyyetidir. Bundan dolayı hasta borcunu ve alacaklılarını belirtmemiş olsa da sahih olur. Çünkü borcun bilinmemesi va-sıyvetîn sahih olmasına mâni' değildir. Bundan dolayı fakîhler: «Bu. ancak mal bıraktığı zaman sahih olur.» demişlerdir.
İmânı Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göre; kefalet, talibin kabulü olmaksızın, bir rivayette mutlak surette sahih olur. Diğer rivayette; talibe haber ulaşıp izin verirse sahih olur. Fetva, bununla verilir. Câmi'ul-Ke-bîr'in Telhisinde ve Fetâvâ-yı Bezzâziyye'de böyle zikredilmiştir.
Fukahâ icmâ' etmişlerdir ki; kefîl, «Ben, fulanın îülân üzerinde olan malına kefilim!» diye ihbar yoluyla söylerse, caiz olur. Hulâsa'da da böyle zikredilmiştir.
Kefalet; vedîa. ariyet alınan mai, isticar olunan mal. mudârebe ve şirket malı gibi, emânetlerde ve teslim almazdan Önce mebî'de; teslim aldıkdan sonra merhûn olan şeyde de sahih olmaz. Çünkü kefaletin sahih olmasının şartlarından biri; mekî'ûî-ün bih'in asil üzere mazmun olmasıdır. Öyle ki, onun kefaletten çıkması ancak zamm ma'nâsı tahakkuk etsin diye mekiûl-ün oih'i veya bedelini vermekle olur. İmdi vermek (def),kefile vâcib olur. Emânetler ise, mazmun değildir. Teslim almazdan önce mebi' dahi zâtı i'tibâriyle değil kıymeti i'tibâ-riyle Ödenir. Nitekim daha önce geçti. Keza rehn alman şey dahi zâtı i'tibâriyle Ödenmez. Belki helak olursa, borç düşer. Şu hâlde, bu suretlerde kefile ödetmek icâb etmez. Çünkü asile vâcib değildir.
Emânetlerin, nıebî'in ve merhûnun teslimine kefîl olmak caizdir. Bunlar mevcûdsa, teslimleri vâcib olur. Helak oimuşlarsa, nefse kefalette olduğu gibi kefile bir şey vâcib olmaz.
Ulemâdan ba'zısı demiştir ki; eğer emânetlerin teslimi ariyet ve icârede olduğu gibi asile vâcib iser ona, yâni teslimine kefalet caizdir. Aksi takdirde, yâni; vediada olduğu gibi asile teslimi vâcib değil ise, onların teslimine kefalet caiz değildir.
Semene kefil olmak da sahilidir. Çünkü semen, müşterinin ödemesi gereken sahih borçtur.
Kefalet; gasb edilmiş olan şeyde (mağsûb) sevm-i şirâ [113] ile tesiîm alınanda ve^fâsid bey' ile satın alman malda dahî sahîh olur.
Çünkü bunlar mazmundur. Hattâ o kimsenin elinde helak olsa, ödemesi vâcib olur. Şu hâlde kefile vâcib kılınması mümkündür.
Haraca kefalet sahilidir. Çünkü, kullar yönünden mutâleb olan bir borçtur. Şu hâlde diğer borçlar gibidir. Emvâl-i zahire ve bâîmede olan zekât, zikredilenin aksinedir. Çünkü onlarda vâcib olan fiildir. O da, ibâdettir ve mal cnun mahallidir. Bundan dolayı ölümünden sonra terekesinden alınmaz. Ancak vasıyyeti ile alınır.
Nevâîbe kefalet de sahilidir. Derler ki:, Nevâib; bekçinin ücreti, müşterek olan ırmağın temizlenmesi ve ıslâhının ücreti; askerin teçhizi ve levazımı için olan muvazzaf mal ve Müslüman esirlerin fidyesi gibi, hak karşılığı olan şeydir.
Ba'zilan demiştir ki: Nevâib hak karşılığı olmayan şeydir. Bizim zamanımızdaki cibâyeler [114] gibi, ki zâlimler haksız olarak alırlar. îmdi birinci ma'nâ murâd edilirse, ona kefalet ittifâkan caiz olur. Çünkü mazmun bir vâcibdir. İkinci ma'nâ murâd edilirse; onda me-şâyihin ihtilâfı vardır.
Kısmete [115] de kefalet sahîh olur. Kısmet, nevâibdir. Şu kadar var ki, kısmet râtib olan şeydir. Yânı mükâfattır. Nevâib, böyle değildir. Beyt'ül-mâl'de bir şey bulunmazsa, İmâm (Devlet Başkanı) onu ihtiyâç gördüğünde muhtaçlara aylık verir.
Fukahâdan ba'zılan demiştir ki: Kısmet, iki-ortaktan birinin kendisi ile arkadaşı arasında taksimden .kaçınmasıdır. İmdi onu, bir şahıs garanti eder. Zîrâ kısmet, vâcibdir.
Derek'e kefalet de sahih olur. Bunun beyânı evvelce geçmişti. Baş yangının ersine kefalet de sahih olur. Şecce, yara demektir. Buna kefalet; «'Ben, bu yaranın muceblne kefîl oldum!» demekle olur ki, o da erş, yânı diyettir.
El ve ayak kesmenin mûcebi kısas değil de diyet olursa, onlara kefîl olmak dahî sahilidir. Zîrâ, bu takdirde vâcib olan edası vâcib maldır.
Bir kimse, borçlu bir adama; «Ben, sana onu veririm.» veya «Öderim!» dese, kefalet olmaz. Ancak o kimse, borçlunun borcunu iltizâma delâlet eden bir şey söyler veya iltizâmı ta'lîk ederse, kefalet olur.
Hulâsa'da denilmiştir ki; «Fetâvâ-yı Nesefî'de şu ibare vardır: Bir kimse, alacak sahibine; «Senin füîân üzerinde olan borcunu, ben sana veririm yâhûd öderim.» dese, iltizâma delâlet eden bir şey söylemedikçe, meselâ; «Kefîl oldum!» veya «Garanti ederim!» .yâhûd «Benim üzerime olsun!» veyâhûd «Borç, bana âid olsun!» demedikçe kefalet olmaz. Fakat ta'lîk suretiyle söyler de; meselâ; «Eğer, fülân eklemezse, ben öderim.» derse, kefalet sahih olur.
Borcu isteyen kimsenin (talibin), asîl olan borçludan kefîl ile beraber mutâlebe etmesi caiz olur. Çünkü kefaletin mefhûmu- ki mutâlebede zimmeti zimmete katmaktır birinci zimmetin kıyamını iktizâ eder. Mutâlebeden kurtulmayı (berâeti) iktizâ etmez. Ancak berâet şart kılınırsa, "bu takdirde kefalet ma'nâya i'tibâr ile havale [116] olur. Nitekim muhîlin berâeti bulunmamak şartiyle havale, kefalettir.
Yine, talibin, asîl ile kefilin ikisinden birisine mutâlebe etmesi caizdir. Velev ki diğerini mutâlebeden sonra olsun. Çünkü kefaletin muktezâsı eklemek ve katmakdır. Temlik değüdi-r. Mâlik bunun aksinedir. O, iki kâdîden birisini seçerse; kâdî onunla hükmedince, ona temlik tazammun eder ve ikinciye temlik mümkün olmaz. Bir kimse; . «Senin onda olan alacağına» diye kefîl olursa; yânı; «Ben, fülânda olan alacağına kefîl oldum!» derse, tâlib bin akçaya delîl getirdiği takdirde, o bin akça kefile lâzım gelir. Çünkü şâhid ile sabit olan, lyânen (gözle görmekle) sabit olmuş gibidir.
Eşer tâlib isbât edemezse, kefil ikrar eylediği mikrîârda yemini ile tasdik edilir. Çünkü kefil, fazlalığı inkâr etmektedir. Yoksa kefil hakkında asilin ikrar eylediği ziyâde ile asil tasdik edilmez. Yâni asiî. kefilin ikrar ettiği mikdâr üzere fazlalığı i'tirâf etse, kefili aleyhine tasdik edilmez. Çünkü başkası aleyhine ikrardır. O kimsenin başkasına velayeti yoktur. Eelki, kendi hakkında ikrarı tasdik edilir.
Mekfûl-ün anh'in emri ile ve emri olmaksızın kefalet caiz olur. Çünkü Resûlüllah' (S.A.V.) m :
«Kefil, borcu yüklenen kimsedir.» kavl-i şerifi mutlaktır.
Şâyed mekfûl-ün anh'in emri iie kefil olsa ve borca edâ [117] etse; yânî kefil, zâmin olduğu şeyi edâ etse, edâ ettiği miktarı mekfûl-ün anh'den alır. Çünkü kei'îl, borçlunun emriyle borcunu ödemiştir. Şu hâlde onu borçludan ahr. Şâyed kefil, zâmin olduğunun hilafını edâ etse, zâmin olduğu şeyi ahr. Ödediğini almaz. Hattâ kefil iyiye kefîl olsa ve züyûf (kalp olanı) ödese ve mekfûl-ün anh üzerinde dirhemleri olan kimse züyûfu kabul etse. kefil ceyyidi (hakikî olanı) ahr. Kalp 'olana kefil olup, iyiyi verirse, kalp olanı alır. Çünkü kefilin dönüp alması, kefalet hükmiyledir. O, ancak kefalet altına giren şeyi isteyebilir. Borcu Ödemekle rae'rnûr olan kimse, bunun aksinedir. O, ödediği şeyi alır. Çünkü me'mûr üzerine bir şey vâcib olmaz, ki edâ ile ona mâlik olsun. Belki o ödünç vermiştir (mukrizdir). Böyle olun? ca verdiğini geri alır. Kefil, kendisine malla 'kefîl olunan şahısdan mekfûl-ün l&h'e edâ etmezden önce bir şey isteyemez. Çünkü kefîl, mekfûl-ün anh'in zimmetinde olan şeye mâlik olmaz. Ona ödedikden sonra mâlik olup, verdiğini alır.
Kefîl,mekfûl-ün anh'in emri olmaksızın ödese, ödediği şeyi alamaz. Çünkü her ne kadar, mekfûl-ün anh Öğrendikden sonra izin verse de. kefil onu teberru' etmiş (müteoerri') sayılır. Zîrâ her kefalet, reddi "vnûclb olmayarak mün'akid olur. Ebeden mûcib elmasa dönüşmez. İnayede de böyle denmiştir.
Bir kimse, bir adama; «Fülânın bendeki bin akçasına zâmin ol.*» dese, o da zâmin olup ödese, âmirden alamaz. Ancak, âmir; «Benim nâmıma zâmin ol!» dedi ise, alır. Nitekim kefalet bin'nefsde daha önce geçti.
Eğer mülâzeme olunursa; yâni; tâlib, kefilin mal istemesi için peşine düşerse, kefil de mekfûl-ün anlı'in peşine düşer. Eğer kefîl habs edilirse, kefil de mekfûl-ün anh'i habs eder. Çünkü kefilin basma-gelen, ancak mekfûl-ün anh tarafından gelmiştir; şu hâlde mekfûl-ün anh de onun gibi cezalandırılır.
Tâlib, ;asîli ibra ettikde, asil ibrayı kabul etse, asîl ve kefilin ikîsi de beraberce beri olurlar. Ya da; tâiib, istediğini asilden te'îıîr etse, asıl ve kefilin ikisinden de te'hîr etmiş olur. Çünkü asîl, asıldır ve kefîl asile tâbi'dir. İbrada ve te'hirde bunun aksi yoktur. Zîrâ asîm, fer'a tâbi' olmasını gerektirir. Eğer tâlib sâdece kefili ibra etse, her ne kadar ibrayı kabul etmese de, kefîl beri olur. Çünkü kefilin üzerinde borç yok ki kabule muhtaç olsun. Belki onun üzerine mutâlebe vardır. O mutâlebe de ibra ile düşer.
Şâyed tâlib, borcunu, zengin ise kefile hibe; fakir ise, tasadduk etse, kabul etmesi şarttır. Nitekim hibenin ve sadakanın hükmü kabuldür. Borcu, üzerinde borç olmayan kimseye hibe etmek, şâyed borçlu, üzerine musallat ederse, sahih olur. Halbuki kefîl fil'cümle (kısmen), borç üzere musallattır. Kâfî'de de böyle denmiştir.
Hibeyi veya sadakayı kabûî ettikden sonra kefilin, asilden alması caiz olur. Tâtarhâniyye'de de böyle denmiştir.
Tâlib; asil ile kefilden biriyle bin dirhemden beşyüz dirheme sulh olsa, ikisi de beri olurlar. Çünkü o, sulhu bin dirhem borca muzâf kılmıştır. Halbuki bin dirhem asilin borcu olup, talibi beşyüz dirhemden ibra etmiştir. Asilin berâeti, kefilin de berâetini gerektirir. Kefîl, beşyüz dirhemi ödemiş oîsa, asilin emri ile kefîl olduysa, ödediği beş-yüzü asilden alır. Çünkü kefîl, ödemekle asilin zimmetinde olana mâlik olup, dönüp istemeye hak kazanır.
Eğer tâlib, başka cins üzere suih oldu İse kefîl, asilden bin dirhem alır. Çünkü başka cins üzere sulh, mübadeledir. Şu hâlde kefîl, asilin zimmetindekine mâlik olur. Öyle ise, binin hepsini asilden alır.
Tâlib, kefîl ile kefaletin mucebinde sulh olsa, asîl beri olamaz. Çünkü Sefaletin mucebi mutâlebedir ve kefilin ondan İbrası, asîün ibrasını gerektirmez.
Tâlib, kefile; «Sen, bana olan maldan berisin.» dese, kefîl, asilden alır (rücû' eder). Çünkü bu berâet, kefilden malı teslim almayı ikrardır. Çünkü berâeti kefile isnâd etmiş ve bana diyerek kendi nefsine isnâ-den sınırlandırmıştır. Kefilden başlayıp tâlibde son bulan berâet, ancak ifâ ile olur. Binâenaleyh bu söz, ondan teslim aldığını ikrardır. Onun için emriyle kefîl olduysa, dönüp istemeye hakkı vardır. «Seni ibra ettim.» sözünde dönemez. Çünkü bu ibradır. Kefilden teslim aldığını ikrar değildir. «Beri oldun.» sözünde ihtilâf edilmiştir. Yâni tâlib, kefile; «Sen-beri oldun!» dese, ve «Bana karşı ettin!» demese, bu, İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre ibradır. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göre; teslim atmayı ikrardır. Bütün bunlar, tâlib gâib olduğu vakittedir. Eğer tâlib hâzır ve mevcûd ise. beyan için ona müracaat olunur. Çünkü icmal (kısa bırakılan söz) ondan sâdır olmuşdur.
Kefaletten berâeti (kurtulmayı) şarta bağlamak sahih olmaz. Meselâ; «Eğer yarınki gün gelirse, sen kefaletten berisin!» denilmez.-Çünkü ibrada, borçdan ibra etmek gibi temlik ma'nâsı vardır. Bu cevâb, borcun kefîl üzere sübûtunu kabul eden kimsenin sözüne göre zahirdir. [118] Sâdece mutâlebenin sübûtunu kabul edenin sözüne göre dahî temlik ma'nâsı vardır. Çünkü berâette, mutâlebeyi temlik vardır. O da, borç gibidir. Zîrâ mutâlebe, borca vesiledir. Temlik ise, şarta bağlamayı (ta'lîkı) kabul etmez.
Ulemâdan ba'zılan elemiştir kî: Kefaletten berâeti şarta bağlamak sahîhdir. Çünkü onda, kefîl üzerine sabit olan sahih kavle göre mutâlebedir, borç değildir. Şu hâlde bu berâet, boşama ve âzâd gibi hâlis ıskat olmuştur.
Ba'zılan demişlerdir ki: Şarta bağlamak; meselâ, yarınki gün gelirse demek gibi, tâlib için asla menfaat olmayan şeylerdense, caiz olmaz. Eğer şarta bağlamak, uygun ve müteâref olup ve onda tâlib için fayda olursa, caiz olur. Nitekim mal ve nefse kefîl olur da; «Eğer yarınki gün sana bunu ödersem; ben maldan beriyim!» der ve tâlib de kabul ederse, kefîl yarınki gün ödediği takdirde maldan berî olur. İnâ-ye'de de böyle denmiştir.
Kefîl vakit gelmeden önce ölse, borç kefilden hâlen mutâlebe olunur ve kefilin vârisi borcu öderse, müddet gelmezden önce asîl borçludan alamaz. Çünkü kefîl, lx>rcu müeccelen (veresiye) iltizâm etmiştir.
Şâyed kefilin vârisleri muaccelen (peşinen) dönüp isteseler; halbuki o muaccel maliyette müeccelden daha çok olsa, ribâ olur. Şâyed müddet dolmazdan önce matlûb (kendisinden istenilen) ölürse; matlûb üzere yalnız müddet hâl (peşini olur. Eğer kefîl ve mekfûl-ün anh, yâni borçlu, ikisi de ölürlerse, tâlib borcu, herhangisinin terekesinden dilerse alır. Çünkü talibin alacağı, hâî-i hayâtta olduğu gibi, asil ve kefilden her birinin üzerine sabittir.
Asîl, talibine vermek üzere kefiline Ödediği şeyi geri alamaz. Velev ki kefîl, onu talibine vermemiş olsun. Çünkü borcu Ödemesi ihtimâli üzerine kefile hak tealluk etmiştir. Binâenaleyh, bu ihtimâl bakî kaldığı müddetçe, geri almak caiz olmaz. Zekâtında acele edip, onu vergi tahsildarına (sâî'ye) [119] veren kimse gibi.
Eğer kefîl, borçludan teslim aldığı malı talibe vermezden önce onunla kâr sağlasa, kefîl için helâl olur. Çünikü kefîl, o mala teslim almasiyle mâlik olmuştur. Şu hâlde, kâr onun mülkünün bedeli olur. Kefilin kârı, borcu ödeyene yâni asîl'e geri vermesi, buğday ve arpa gibi ta'yin ile müteayyin olan şeyde, mendûbdur. 3u mendûb, asîl borcu ödediği vakittedir. Eu söz, İmâm A'zam' (Rh.A.) indir. Yine, İmâm A'zam' (Rh.A.) dan rivayet edilmiştir ki: Kefîl, o kârı ta-sadduk eder. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ): «Kâr, kefü için helâl olmaz.» demişlerdir. Bu da, İmâm A'zam' (Rh.A.) dan bir rivayettir.
Bir kimse, kefiline numune (veresiye) kumaşı satmayı emretse, o da satsa; mebî' kefilin olur. Satıcı için hâsıl olan kâr ve kazanç kefilin aleyhinedir; âmirin aleyhine değildir. Bunun açıklaması şöyledir: Asîl, kefile numuneyi (veresiye) satmasını emredip: «Var git, insanlardan bir nev'î kumaş satın al, ondan sonra sat, satıcının senden ettiği kâr ve senin ettiğin ziyan benim üzerime olsun!» der, kefîl de bir tacire gelip ondan borç almak istedikde, tacir ondan kân ister amma faiz olacağından korkar ve ona kıymeti meselâ; on akça eden bir giyeceği veresiye onbeş akçaya satar. Kefîl onu pazarda on akçaya satar. Ve kefîl için on akça hâsıl olur. Amma satıcı için müddet tamâm oldukda, onbeş akça borcu vardır.
Ya da, kefîl tacirden onbeş akça borç alır. Ondan sonra tacir on akçalık bir giyeceği onbeş akçaya satar ve borç verdiği onbeş akçaya giyeceğin semeni olmak üzere alır. Kefîl üzerinde borç, onbeş akça kalır. Şâyed kefîl, bu minval üzere amel ederse, kefîl nâmına geçerli olur. Tâcirin kazandığı kâr, kefile lâzım gelir. Âmire bir şey lâzım gelmez. Çünkü âmir, ya kefilin ettiği ziyana zâmindir. Nitekim ba'zıları; «Benim üzerime olsun.w dediği sözüne bakarak, böyle demiştir. Onun; «Eenim üzerime.» sösü vücûb ifâde eder. Şu hâlde, caiz olmaz. Nitekim bir kimsenin, çarşıda bir satıcıya; «Ettiğin ziyan benim üzerime olsun!» demesi böyledir. Ya da âmirin kefile eniri, satın almaya vekil etmektir. Nitekim ulemâdan bir kısmı; kefile verilen emre bakarak böyle demişlerdir. Giyeceğin nevi ve semeni bilinmediği için bu da caiz değildir. Bu çeşit satışa «I'yne» adı verilir. Çünkü, bunda ödünç vardır. «Veresiye sattı.» denilir. Bunu, Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.
Bir kimse, bir adama bir adam için vâcib olan şeye veya üzerine hükm olunan şeye yâhûd ona lâzım gelen şeye kefîl olsa ve asîl gâib olup nıüddeî kefîl üzerine beyyine getirip kendisinin asîl üzerinde şu kadar alacağı olduğunu isbât etse, reddolunur. Yâni müddeînin kefîl üzerine getirdiği burhanı [120] asîl olan gâib, gelip de aleyhine hükm olununcaya kadar red edilir. Çünkü kefîl üzerine malın vâcib olmasının şartı asîl üzerine malın hükmedilmesidir. Asîl, gâib olmakla hüküm bulunmamıştır.
Bir kimse, «Gâib olan Zeyd'de şu kadar alacağını var. Şu adam da onun kefilidir.» diye delîl getirirse, kefîl aleyhine hükm olunur. Çünkü iddia olunan şey, burada mutlak maldır. Onun îsbâtı mümkündür. Daha önce geçen mes'ele bunun aksinedir. Çünkü, o mes'eie mutlak değil; malın asîle hükmolunması (nıakzıyyen bih) ile mukayyed-dir. Eğer «kefilidir)) sözüne «Onun emri ile.» ifâdesini ziyâde ederse, her,ikisinin (asîl ile kefîl) üzerine hükm olunur. Çünkü asilin emri-ile kefalet ibtidâen teberru'dur. Sonu bakımından muâvazadır (malı malla değiştirmek). Emri olmaksızın ise, hem başlangıç hem de sonuç i'tibâriyle teberru'dur. Şu hâlde ikisinden birine hükm, diğerine hükm sayılamaz. Şâyed emri ile kefalete hükm verilirse, asilin emri sabit olur ve bu malı' ikrarı mütezanimin olur. Şu hâlde, aleyhine hükm olur. Emiri olmaksızın kefalet ise, asîl tarafına dokunmaz. Çünkü kefaletin sıhhati kefilin zannınca borcun mevcudiyetine dayanır.1 Şu hâlde borcun vücûbu, kefilden asîle geçmez. Emr ile.kefalette kefîl, Ödediği şeyi âmirden alır.
Bir kimsenin derek'e kefîl olması; mebî' teslim ve mebî'de bir hakkı olmadığını ikrardır. Hattâ bu kefaletten sonra mebî'in mül-kiyyetini da'vâ etmesi caiz olmaz. Şehâdetini bir senede yazmak gibi ki, o senetde; «Fülân kimse mülkünü sattı.» yazılıdır. Yâhûd «Kesin ve geçerli bir satış iîe sattı» diye yazılıdır. Bu da mebî' için teslimdir ve o kimse tarafından mebî'de hakkı olmadığını ikrardır. Yokea şehâdetini mülkiyetten kesin ve geçerli olmak kaydından mutlak bulunan satış senedine yazması mebî'i teslim değildir. Belki, ondan sonra mülkiyet da'vâsı dinlenir. Çünkü bunda satıcı için mülkü ikrara delâlet eden bir şey yoktur. Zîrâ satış ba'zan mâlikden başkasından sudur eder. Olabilir ki, şehâdeti, o vak'ayı bellemek için yazmıştır. Daha önce geçen mes'eie bunun aksinedir. Çünkü zikredilen şeyle mukayyeddir. İki âkidin ikrarları üzere şehâdetini yazmak böyledir. Bu dahi teslim olmaz. Çünkü, buna hüküm tealluk etmez. Bu, ancak mücerred bir ihbardır. Eğer; «Fülân, kimse bir şey sattı.» diye ihbar eylese, o şeyi da'vâ etmesi caiz olur. Kefîl, talibe; «Ben, senin hakkın için bir aya kadar kefîl oldum.» deyip ve o da; «Hâlen (şimdi) kefil oldun.» dese, söz kefîl olanındır. Yâni kefîl, talibe; «Fülânda olan bin akçan için bir aya kadar sana kefîl oldum, şimdi isteme!» dese ve o da; «Şimdi kefîl oldun!» dese, söz yeminiyle kefilindir. Bu zikredilen mes'elenin aksi şudur: Biri; «Senin, bende bir aya kadar yüz akçan vardır!» der, diğeri; «Senin borcun şimdidir!» iddiasında bulunur. İkisinin arasındaki fark şudur: Kefîl, borcu ikrar etmemiştir. Çünkü sahih kavle göre, onun üzerinde borç yoktur. Nitekim daha önce defalarca geçti. Belki kefîl bir aydan sonra onun yalnız mutâlebe hakkı olduğunu ikrar etmiştir. Tâîib ('borcu isteyen) mutâlebenin fi'l-hâl olduğunu iddia etmekte, o ise inkâr etmektedir. Bu durumda söz, yeminiyle münkirindir. Mukir, borcu ikrar edip, ondan sonra kendisi için hak iddia etmiştir. Bu 'hak, mutâlebenin bir aya .kadar ertelenmesidir. Binâenaleyh onun sözü, beyyinesiz kabul edilmez.
Derek'e kefîl olan kimse, satılan şeye müstehık zahir oldukda, satıcıya semeni ödemekle hükm olunmazdan muaheze edilmez. Çünkü satış, satıcıya semen ödemedikçe, yalmz istihkakla bozulmaz. Öyle ise, semeni asîle geri vermek vâcib olmaz. Kefile geri vermek de vâcib olmaz.
Bir kimse, bir başkasına; «Şu yolu tut, çünkü bu yol daha emindir!» dese, o da o yolu tutsa ve hırsızlar malım alsalar; «Şu yolu tut, emindir!» diyen kimse onun malını ödemez. Eğer o kimse; «Bu yol korkulu ise ve senin malın alınırsa, ben Öderim.» derse ve mes'elenin geri kalanı hâli üzere olursa, malı öder. O kimse aldatmış olur.
Bunda asi olan şudur: Aldatılan (mağrur) kimse; aldatana, ancak eğer aldatma muâvaza zımnında hâsıl olursa rücû' eder. Ya da aldatan kimse, aldatılan için selâmet sıfatına nassan zâmin olur. (Sözle kefilim, der). Hattâ değirmenci, buğday sahibine; «Buğdayı sepete koy!» deyip; o da koysa; sepetin deliğinden içinde olan buğday suya akıp gitse, halbuki değirmenci, bunu bilse, Öder. Çünkü değirmenci, akd zımnında aldatmışdır. Birinci mes'ele bunun aksinedir. Çünkü orada, akd hükmünce selâmeti tekeffül yoktur. Burada ise; akd selâmeti iktizâ eder. İmâdiyye'de de böyle denmiştir. [121]
[1] Gasb: Lûgatta, başkasına âîd bir şeyi kullanmak İçin düşmanlık ve tcgallüb yoJuyla aüvermekdir, o jey gerek mal olsun ve gerekse olmasın.
Istılahda: «Bir kimsenin # mütekavvİm ve muhterem bir malını sarahaten ve delâ-leten veya âdete nazaran izni olmaksızın haksız yere elinden veya tasarrufu dâiresinden almaktır.»
G â s ı b: Başkasının malini elinden veya tasarrufu dâiresinden zorla haksız yere
açıkça alan kimsedir,
M a ğ s û b: Başkasından haksız yere zorla ve açıkça alınan şeydir. Bunun istilâ-nen mağsûb sayılabilmesi için mütekavvim, muhterem bir mal olması gerekir. (Hukûk-u felâraiyve re Istüahât-ı Fıkhiyye Kâmûsu, Ö. Nasûhî Bilmen, cilt: 7, s.: 327)
Meceile'nin 881. maddesinde: «Gasb, bir kimsenin izni olmaksızın malını ahz ve zabt etmektir ki ahz eden kimseye gasıb ve ol -mala mağsûb ve sahibine mağsûb-un-minh denilir.»-şeklinde ifâde edilmiştir.
[2] Bakara »ûreai (2); âyet: 194
[3] Ariyete Istıîâhda; menfaati birine meccânen, yâni; bîr bedel mukabilinde olmaksızın rücuu kaabil olmak üzere filhâl temlik olunan maldır.
[4] Emânet: Lûgatda. emin olmak ma'nâsmadır.
Istılah'da: Emin sayılan veya ittihaz edilen kimsenin yanında başkasına âİd bulunan maldır.
[5] Câmlayn: îmâm Muhammed' (Rh.A.) in telif etmiş olduğu «El-Câmİ'm-Sağlr» ve «EI-Cami'ul-Kebîr» adlı fıkıh kitaplarıdır.
[6] Mecelle'nin 899. maddesi hükmü de şöylodir: «Gâsıb (zorla alan) eğer mal-ı mağsübu (zorla alman malı) ismi değişecek surette tağyir ederse (değiştirirse) zâmin olur (tazmin eder) ve ol mal kendine kalır.»
[7] Mağsûb'mt minh: Elindeki veya dâire-i tasarrufundaki bir malı başkası tarafından zorla ve açıkça alınan kimsedir.
[8] Molla Husrev, Büyük İslam Fıkhı 4, Eser Neşriyat: 3-11.
[9] Mi'zef; Yemen halkının kullandığı bir çeşit tanbûrdur.
[10] Mizmâr; ney, düdük, kaval veya flüt gibi bir çalgı âletidir.
[11] Tavzih sahibinin beyânına göre; düğünde def veya ona benzer şeyler çalınmasında ulemâ ittifak etmişlerdir. Böylece nikâh ilân edilmiş- oluyor. Düğünlerden, başka zamanda def, çalgı v.s.'yi İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.); aile içinıfe kadınların, çocukların çalıp eğ-lenroeierini de caiz görmüştür.
Bu konuda Hz. Âişe (R. Anhâ) den şöyle bir hadîs-i şerif rivayet edilmiştir: Hz. Âİşe (Rh. Anhâ) terbiyesi altında bulunan bir kızı Ensâr'dan bir kişi ile evlendirmişü. Nebî-i Ekrem (S.A.V.):
«Yâ Aişe Hani sizin def çatan ve şiir söyleyen muganniyenin yok mu? EnsârJm böyle oyun hoşuna gider.» buyurmuştur. (Buhârî, Tecrid-i Sarih Tercemesi, c: 2 hadîs No: 1811)
Söz İle olsun, saz ile olsun mûsiki hakkında ulemânın ihtilâfı çoktur. Kimi tahri-mine icmâ' kimi hillinc icmâ' olduğunu, söylemiştir. Ba'zıiarı: «Düğünlerde, bayramlarda; def, yânı pulsuz dâire çalmanın mubah olmasından; ud ve keman gibi diğer sazların da o menzilede olması gerekmez» demişlerdir. (Buhâri, Tecrid-i Sarih Tercemesi.
c. 3, s. 160)
Ba'züan da; fitne çıkmasından emîn olunduğu zaman, şarkı söyleyen kadının sesini dinlemenin caiz olduğunu, söylemişlerdir. (El-Lü'lü, .. . 1/193)
«Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı» adlı eserde ise* bu konuda şöyle denilmektedir: .Şarkı, helâl olmayan bir kadınla veya tüysüz bir delikanlı ile bir fitneyi gerektirdiği za-' man mümteni' olur. Yânî kendisinden men edilir. Nitekim onun üzerine, şarâb içmeyi teşvik veya vakti zayi' etmek yâhüd lâzım olan şeyleri yerine getirmekten uzaklaşmak terettüb ettiği zaman men olunur. Fakat, onun üzerine bunlardan bir şey terettüb etmediği zaman,-yânı onlan yapmakla bunlardan bir şeyin yapılmasına sebebiyet verilmediği zaman onun yapılması mubah olur.
[12] Bukağı (Kayd): Kölelerin veya harb esirlerinin kaçmalarını önlemek için ayağına yâhûd her hangi bir uzvuna takılan demir halka; köstek,
[13] Molla Husrev, Büyük İslam Fıkhı 4, Eser Neşriyat: 12-17.
[14] İkrah: Lûgatta: bir kimseyi İstemedii-î bir sözü söylemeye veya bir işi yapmaya zorlamaktır.
Istılâhda; bir kimseyi tehdîd ile, korkutmakla nzâsı olmaksızın bir sözü söylemeye veya bir işi işlemeye haksız yere sevk etmektir.
Kendisine böyie cebr edilen kimseye «Mükreh», cebr edilen şeye «Mükreh-ün-aleyh», müfcreh'İn korkmasını gerektiren, rızâsını sâlib oian şeye de «Mükreh-iin-bih» denir, tkrâhda bulunan şahsa da «Mükrih», (Mücbir), (Hâmil) denir.
Cebr (İcbar): İkrah demektir. Cebr edene «Mücbir» denir. Cebrin karşıtı «fhti-yân> dır. «Kerâhat» in karşıtı da «Rızâ» dır.
ticâ: Sevk etmek, bir şeyi yapmaya icbar etmektir. Bir takım olayların meydana gelmesine sebeb olan şeylere «İlcaât-i zemânc» denir. (Hukûk-u İslâmiyye ve Istılahât-ı Fıkhİvve Kâmûsu: Ömer N'asûhi Rumen. c. 7, >. 270)
[15] Burhan: Kesin olan delil demektir, Mukaddimât-ı yakiniyyeden müteşekkil, şartlarını câmİ' olan mantıkî bir kıyâsdır ki, netice hakkında ilmi yakın ifâde eder.
* Hüccet: Kesin olsun, olmasın mutlaka delil ma'nâsinadır.
* Beyyine: Şâhid, bir daVâyı isbâtlamak için gösterilen hüccet, vesika ma'nâsına gelir.
* Delil: Bir şeydir ki, kendisine sahih bir nazar sayesinde bir matlûb-i haberiye vukuf mümkûo olur.
(Hukûk-u tslâmiyye ve Istılahât-ı Fikhiyye Kâmûsu; ö.'Nasûhî Bilmen c. 1, s, 15)
[16] İkrâh-ı mülcî: Nefsi İtlaf, uzvu kesmek veya bunlardan birine vardıracak şiddetli dövme ile yapılan ikrâhdır. ki mükreh'in rızâsını izâle, ihtiyarını ifsâd eder. Bununla beraber, asıl ihtiyarı yine sabit bulunur.
(Hukük-u tslâmiyye ve Istifahât-ı Fıkhiyye Kâmûsuı Ö. Nasûhi Bilmen, c. 7, s. 270)
[17] En'âm sûresi (6), âyet: 119
[18] olmuştur. Müşrikler, kendisine pek çok eziyet etmişlerdir. Babası Yâsir (R.A.) ve anası Sümeyye (R.Anhâ) de sahâbîlerden olup Müslümanlık uğruna pek çok eziyetlere katlanmışlardır. Sümeyye (R.Anhâl yi Ebû Cehl (Aleyhilla'ne) şehîd etmişti. İslâm'da, ilk şehid edilen muhterem kadındır.
Ammâr (R.A.) Hazretleri, fafcih,. mtk'âhid bir zât idi. Kendisinden (62) hadis*işerif rivayet edilmiştir.
Müseyümefül-Kezzâb'a karşı Yemâme olayında bulunmuştur. Hz. Ömer (R.A.) tarafından bir aralık Küfe valiliğine atanmış, sonra azl edilmiştir. Cemel ve Sıffeyn olaylarında İmâm AH (K.V.) Hazreıİeri tarafında bulunup Sıffeyn olayında dpksandort yaşında olduğu hâlde şehid düşmüştür kî, Hicrî 37''Miladî 657 yılına müsadiftir.
[19] NTahl sûresi <16 âyet: 106.
[20] Mübâşereten itlaf: Bir şeyi biz?at telef etmektir ki; eden kimseye. «Fâil-i mübaşir» denilir.
[21] Tescbbüben itlaf: Bir şeyin tekfine sebeb oimakdır. Sebeb olana, «Müsebbib» denilir.
[22] İkrâh-i gayri mülcî: Nefsi itlafa, uzvu kesmeye vardırmayıp yafnız gam ve elemi gerektirecek derecedeki dövme ve habs gibi şeyler ile yapılan ikrâhdır ki, mükrehin rızâsını izâle ederse de ihtiyarını ifsada vardırmaz. (Hukuk-ıı fsiûmiyye ve Tsulahât-t Fıkhiyye Kamusu: Ömer Nasühi Bilmen, e. 7, s. 270)
[23] Tav'an: Bir işi isteyerek: gönüllü olarak, zorlanmadan yapmaktır. * Kerhen: Bir işi isiemiyerek. zorla yapmaktır.
[24] Ebû Dâvud (Rh.A.) un rivayet.(tahric) ettiği bir hadîs-i şertfde Peygamberimiz (S.A.V.) şöyle buyurmuştur:
«Üç şey vardır ki, bunların ciddisi de ciddî, şakası da ciddîdir: Nikâh, talâk, köle âzâdı.»
Ba'zı rivayetlerde (köle âzâdı) yerine (yemîn ba'zılanncîa ise fric'at) diye buyu-rulmuştur.
[25] Nikâh-ı müt'a: Mut'a, temettü' veya istimtâ' gibi bir tâbir ile bir müddet için yapılan nikâhtır. (Fazla bilgi İçin: c. 2. s. 114'deki dipnota bakınız.
[26] Zıhâr: Kocanın, karısını veya onun bütün bedeninden kinaye olabilecek bir cüz'ünü yâhûd yarı, çeyrek gibi şayi' cüz!ünü (annesi gibi) nikâhı kendisine ebediyyen haram olan bir kadinin, bakılması ebediyyeıı haram bir yerine benzetmektir. (Fazla bilgi için c 2, s. 232'ye bakınız.)
[27] tlâ : Lügatta. yemin etmek ma'nâsınadiristila hela; «Karısına yaklaşmamak, yâni cinsi ilişkide bulunmamak üzere yapılan yemindir.»
tlâ'dan fey' İse: Karısı ile cinsî İlişkide bulunmamak üzere yapılan yeminden kef-fârelini vererek dönmektir ki. fiilen ve bn'zi durumlarda sözle vuku bulur.
Itkâni fRh.A.): «Bu. iıışâen ve ifcrâren ric'at gibidir.» demiştir. (Şürünbüalî; Dürcr Haşiyesi).
[28] Molla Husrev, Büyük İslam Fıkhı 4, Eser Neşriyat: 18-26.
[29] Tasarruf: Bir şeyi, bir malı dilediği gibi sarfetmek. kullanmak demektir.
[30] Cünûn : Delilik, demektir. Böyle kimseye «Mecnûn» denir, tki kısma ayrılır.
Biri; «Mecnûn-î mutbik» dır ki, deliliği en az bir ay içinde ve diğer bir kavle gÖ-re; bir yıl içinde bütün vakitlerini kaplamış bulunur, cinneti aralıksız devam eder.
Diğeri; «Mecnûn*! gayr-i mutbik» dır ki. bir ay veya bir yıl İçinde ba'zan deli olup ba'zan da ayık olan kimsedir, deliliği iinılıksı? devam etmez.
[31] Sabi f Sağır): Henüz bulûğ çağına ermemiş çocuk demektir. «Mümeyyiz» ve «Gayr-İ mümeyyiz» kısımlarına ayrılır. Şöyle ki:
«Sağîr-i mümeyyiz»; alış-verişi anlayan, yâni; satmanın mülkü izâle ettiğini, satın almanın da mülkü câlib olduğunu bilen ve onda beş aldanmak gibi gabn-i fahiş olduğu zahir ve herkesçe ma'lûm olan bir gabni, gabn-i yesîrden ayırabilen çocukdur.
«Sağir-i gayr-i mümeyyiz» ise; satmanın sâlib. satın almanın câlib olduğunu bilmeyen; gabn-i fahişi, gabn-İ yesirden ayird etmeye kadir olmayan çocuk demektir.
(Hukûk-u Islâmiyye ve Istılahât-ı Fıkhiyye, Kâmüsu: Ö. Nasûhî Bilmen c: 7, s: 268)
[32] Maslahat: Bir işin salâhına, hayriyyetine. bâis ve saik olan şeydir. Dînî ve dünyevî kısımlarına vesâireye ayrılır. Karşıtı; «Mefsedet» dir.
[33] Mahcur: Muayyen bir şahsı kavli tasarruflardan menetmeye «Hacr» ve böyle bir şahsa da «Mahcur» denir.
[34] tzn: Lûgatda; mutlaka ittâk yânı. salıvermek anlamına gelir. İbâhaye, müsaadeye, ilâma. fekk-İ hacre de izin denilir.
Istüahda; bir şahıs hakkındaki hacri kaldırmak, meni' hakkını iskât eylemek, ta-sarrufâtta bulunmasına müsâade vermek demektir. Kendisine böyle izin verilen kişiye, de «Me'zûn» denilir ki, «Me'zûn-un leh» demektir.
[35] Sefih: Malını boş ve faydasız yere harcayan, masraflarında saçıp savurmakla mülkünü tüketen kimsedir. Bu hâle: «Sefeh», «Sefâhet» denir.
Sefih'in çoğulu; «Süfehâ» dır.
Revasına uyup dînin hükümlerine uygun davranmayan, dînin gereklerini yerine getirmeyen kimse de süfehâ'dan sayılır.
Budala ve sâde dil olmak yüzünden kazanç yolunu bilemeyip, alış-veri$lerinde al-danan kimse de «Sefih» demektir.
[36] Müslüman!ıkda, İyiliği emretmek demek olan «Emr-i bi"l-ma>ûf-> ve kötüiükden menetmek, sakındırmak anlamına gelen «Nehy-i anî'l-miinker»; hayır dilemek, insanları çeşitli şekillerde ikâz ve irşâd etmekten ibarettir. Hu işi yapmaya Arahça'da. «Hisbe» ve bu işi yapana da. «Muhtesib» denir.
Şübhe yok ki. hısbe Allah' iC.C.) m kitâb'ımıu ve Ru'sûlüllah' (S.A.V.) m Sün-net'inde mü'minlere emredilmiş ,farz-ı kifâye derecesinde dîni '.e içtimâi bir görevdir.
İslâm cemiyetinin bozulmadan ve dağılmadan, dîn ve ahlâktan uzaklaşmadan, huzur ?e mutluluk İçinde yaşayabilmesi için emr-i bi'1-marûf ve nehy-i ani'I-münkcr, yâni hisbe yapmak şarttır.
Bu görevi yapmanın sevabı çok büyük olduğu gibi, kadir olduğu hâlde yapmamanın cezası ve vebali de çok acırdır. Bu konuda pek <,*uk âyet ve hadis vardır. Peygamberimiz' (S.A.V.) in bir hadîs-i şerifini burada teberrüken naklediyoruz:
«Nefsim kudret elinde olan Zât'a yemin ederim ki, ya marufu emr ve münkerden
nehyedersiniz; ya da AİIah-u Teâlâ, sîze azâb gönderir. Sonra Allah'a» yalvarırsınız; lâkin duanız kabul edilmez.» (Tirmizil
[37] Ribet-fadl: Karşılığında hiçbir şey bulunmaya» ziyâdedir. Bunda, müddet filân yoktur. Hükmü: VVdesiz fâîz, demek oian bu işlem dört mezhebe göre haramdır. (Seiâmet Yollan, Ahmed Davudoğlu, c. 3, s. 70-74)
[38] İctihâd: Lûgatda; Külfet ve meşakkati gerektiren herhangi bîr emri tahsil hususunda bütün gücü harcamaktır.
IstUâh'da:
«Fakİhin, herhangi bir şer? hüküm hakkında bir zann elde etmek için bütün gücünü harcaması, yapabileceğini yapmasıdır.» Bu iş için bütün ilmî gücünü harcayan kimseye «Müctehîd»; bu yolla elde edilen zannî şer'î hükme; yâni hakkında kat'î ddîl bulunmayan mes'eleye de «Müctehed'iin-fİh»cnir.
Bütün gücü harcamanın ma'nâsı, mûctchidin artık daha fazlasını yap.tmıy açkına Jâir kendisinde acz hissetmesidir.
«Fukîh» kaydı; fskîh olnuıyandiin ihtirazdır. Çünkü fakih olmayan bir kimse, meselâ bir lügat âlimi, i'râbın vecihlerini bümek hususunda bütün ilmî gücünü harcasâ, ve yine bir mütekellim, Tevhid ve Allah' (C.C.) in sıfatlan hususunda bütün ilmi gücünü harcasa, müetehid sayılmaz.
«Zann» kaydı ise, «Kat'(kesinlik)» den ihtirazdır. Çünkü kesin oian hükümlerde (Lat'iyyâtta) ictihâd olmaz.
«ŞerT» kaydı ise, aklî ve hissi hükümlerden ihtirazdır.
«Her hangi bir hüküm* denmesi ise, müetehidin, ahkâmın hepsini ve onların medarını bü'fîîl ihata etmiş olmasının şart olmadığına işarettir. «Bütün gücünü harcaması» diye yaptığımız kaydın aitında, bu dâhil deüildîr. Nitekim ba'zı müctehidler, ba'zı ahkâm hakkında «Lâ edrî (bilmiyorum)» demişlerdir. Meselâ, İmâm Mâlik' (Rh.A.) e kırk mes'ele sorulmuş, bundan otuz altısına «Lâ edri (bilmiyorum)» diye karşılık vermiştir. Keza İmâm Ebû lîanife (Rh.A.) de, sekiz mes'ele hakkında «Lâ edri (bilmiyorum)» de-mişıir.
Mücichiddc şu Ski şartın bulunması gerekir:
a) Allah' (.C.C.) ı ve O'nun sıfatlarını bilip tanımak, Nebî-i Ekrem' (S.A.V.) i mu'cizeleri ite ve îmân ilminin üzerine tevakkuf ettiği diğer şeyleri tasdik etmektir. Bunların hepsini icmali delillerle bilmektir.
b) Ahkâmın medârikini ve kısımlarını, onların isbât yollarını, delillerinin vecihlerini, şartlarının tafsilâtını ve mertebelerini, çelişik iseler tercih yönlerini bilmiş olmaktır. Yine râvîlerin hâlini, cerh ve ta'dîl yollarını, ahkâm ile ilgili nasların kısımla-' nnı, lügat, sarf, nahiv ve benzerleri gibi edebî ilimleri bilmektir. Bu saydıklarımız şeriatta ictihâd eden mutîak müetehid hakkındadır. (Keşşâf-u Istılahat'iF-Fünûn)
Diğer bir deyim ile içtihadın şartiarr şunlardır: Lûgaten .ve şer'an bütün ma'nâlan ve hâss, âmm, mücmel, nâsih ve mensûb gibi kısımları ile Kİtâb'ullâh'i metin, ve se-- nedi ile Sünnet'i. icmâ yerlerini ve kıyâs vecihlerini bilmektir. (Seiâmet Yollan; Ahmed Davudoğlu, c. 1, s. U)
Fakîhlerin ise, bir çok tabaka veya dereceleri vardır. Büyük Türk bilgini İbn-i Ke-mâî, fukahâjı şu yedi tabakaya ayırmıştır:
a) Dînde ictihâd sahibi olan mutlak müetehid: Dört mezhebin sahihleri olan imâm-iar gibi.
b) Mezlıcbde müetehid: imâm Muhammed, Ebû Yûsuf ve İmâm Züfer (Rh. Aleyhim) gibi.
c) Meselelerde müetehid: Hassâf, Tahâvî, Kerhî, Kâdîhân (Rh. Aleyhim) gibi.
d) Tahrîc erbabı: Ebû Bekr Râzî ve Ebû Abdullah Cürcânî (Rh. Aleyhim) gibi.
e) Tercih' erbabı: Kudûrî, Burhâneddin Merğmâni ve İbn-i Hümâm (Rh. Aleyhim) gibi.
0 Temyiz erbabı: Dört metin adı ile ma'rûf olan (Kenz, Muhtar, Vİkâye. Mec-ma1) sahihleri gibi.
g) Sırf Mukallîd: Bu yedinci tabakada bulunanların ictihâd kudretleri yoktur. Kavilleri tercih ve temyiz de edemezler. En büyük meziyetleri; binlerce fıkıh mea'elesı ezberlemek, yaş-kuru bakmaksızın buldukları mes'eleleri eserlerine dercetmektir. Bunlar fakın değil, fıkhı taşıyan kimselerdir. Ezberledikleri mes'eleler; delillerden mücerred,kuru nakilden ibarettir.
[39] Molla Husrev, Büyük İslam Fıkhı 4, Eser Neşriyat: 27-33.
[40] En'âm sûresi (6), âyet: 152
[41] Molla Husrev, Büyük İslam Fıkhı 4, Eser Neşriyat: 34-35.
[42] Fekk-i hacr: Hacri kaldırmak, mahcûre me'zûniyet vermek, mahcurun tasarrufâtına müsâade etmektir.
[43] Uhde: Semen, hak, senet, teahhüd, emaneten teslim ediien şey, mes'ûliyet gibi manâlara gelir.
[44] Şirket-i İnan: Ticâret gibi bir maksâdla iki veya daha çok kimse tarafından sermâye konularak akd edilen bir şirkettin Bu şirkette, ortakların arasında tam eşitlik şart değildir. Meselâ; birinin sermâyesi bin. diğerinin sermâyesi beşyüz lira olabilir.
[45] Cünûn-i mutbık: Mutbık; itbâk kelimesinden alınmıştır. Bir şeyi tamamen örtüp kaplayan, bir şeyden asla ayrılmayan ş
Konular
- Rehn Olabilen Ve Rehn Edilmesi Sahih Olan Veya Olmayan Şeyler Babı
- Güvenilir (Adl) Kimsenin Yanına Konan Rehn Babı
- Rehn'de Tasarruf Ve Suç Babı
- Rehn Edilen Şeyler Hakkında Bir Fasıl
- Gasb Bölümü
- Gasb Edilen Şeyler Hakkında Bir Fasil
- İkrah (Zorlama) Bölümü
- Hacr (Tasarruftan Alıkoymak) Bölümü
- Oğlan Ve Kız Çocuğun Bulûğa Erişmesi Hakkında Bir Fasıl
- Me'zûn (Tasarruf Etmesine İzin Verilen Kimse) Bölümü
- Vekâlet Bölümü
- Aliş - Verişe Vekâlet Babı
- Alıp-Satmaya Vekil Olan Kimse Hakkında Bir Fasıl
- Husûmete (Da'vâya Çıkmaya) Ve Kabza (Teslîm Almaya) Vekâlet Bâbî
- Vekilin Azli Babı
- Kefalet Bölümü
- Kefalet Hakkinda Bir Fasıl
- Havale Bölümü
- Mudârebe Bölümü
- İzinsiz Mudârebe Hakkında Bir Bâb
- Ortaklik (Şirket) Bölümü
- Fâsid Şirket (Ortaklık) Hakkinda Bir Fasıl
- Muzaraa Bölümü
- Müsâkât Bölümü
- Da'vâ Bölümü
- Yemînleşme (Tehâlüf) Babı
- Hasım Olan Ve Olmayan Kimseler Hakkında Bir Fasıl
- İki Adamın Davâsi Babı
- Neseb Davâsi Babı
- Davâ Hakkında Bir Fasıl.