"Mudârebe Bölümü-.»   ile -Ortaklık   f Şirket)   Bölümü» nün münâ­sebeti gizli delildir.

Şirket: Bir şeyin bir şeye karışması  (ihtilâti)  dır. Hareke ile  (Şerek) de bundandır. O da, avcının tuzağı (hıbâlesi) dır. Çünkü o tu­zak veya ağ'da ipler birikirine karışır. Sonra şirket, mecazen akd üze­re ıtlak olundu.-Çünkü akd, karışmaya (ihîilâta) sebeb olmuştur On­dan sonra örfî bir hakikat olmuştur.
Şirket  [17]   ya şirket-i  mülküdür   —şirket-i mülk;   bir  ayn'a  iki kimsenin irs veya satın alma yâhûd hîbe edilme veya harbînin malını istilâ etmek ile mâlik olmalarıdır— Ya da iki kimsenin mallarının birinin sun'u (taksiri) olmaksızın karışması ile olur. Yâhûd iki kim­senin mallarının, ayırmak mümkün olmayacak .şekilde karışmış olnıa-siyle olur. Meselâ; buğday ile buğdayın, arpa ile arpanın ve bunların benzerlerinin karışması böyledir. Ya da. buğday ile arpa ve benzerleri gibi ayrılmasında güçlük olan şeylerin karışmasiyle olur.

Ortağın her biri, diğer ortağın payında yabancıdır. Hattâ o mal­da arkadaşının tasarruf etmesi, ancak diğerinin izni ile caiz olur. Ni­tekim yabancılarda hâl böyledir. İkisinden birinin inaldan payım sat­ması, gerekse ortağından başka bir kimseye ortağının İzni olmaksızın satsın, sahîh  olur, Yânî iki ortağın birinin, maldan payını ortağına ve ortağından başkasına, ortağının izni olmaksızın satması caiz olur. Ancak karıştırma (halt) ve karışma (ihtilât) suretinde ortağının izni olmaksızın satması caiz olmaz. Çünkü bu surette satmak, ancak orta­ğının izniyle caiz olur.

İkisi arasında fark şudur: Cinsi cinse tecâvüz" sıfatiyle barıştır­mak; mülkün karışandan karıştırana geçmesine sebeb olur. Şâyed ka­rıştırma tecâvüzsüz meydana gelirse; bir veehden zevalin sebebi hâsıl olur, ,bir veehden de olmaz. Şu hâlde ortakdan başkasına satmak hak­kında, her birinin payı ortakdan zail olmuş i'tibâr edilir. Şu hâlde satmak, ancak ortağının nzâsiyle caiz olur.

Şebeheyn ile, yânî şibh-i zeval ve şibh-i kıyam ile amel etmiş ol­mak için ortakdan satış hakkında zail olmamıştır.' Bu i'tibâr, aksinden evlâdır. Çünkü ortak ile beraber tasarruf geçerlilik yönünden ya­bancı ile beraber tasarrufdan daha sür'atlidir. Şu delîl ile ki; ortağın, âzâd edilen kölenin ba'zısını temlik etmesi caiz olup, yabancının temîik etmesi caiz değildir. Keza ortağa, müşâ'm kiraya verilmesi de bu­nun gibi caizdir.

Ortaklık (şirket): yâhûd akd ortaklığı (şirket-i akd) dır. ~Bu cümle yukardaki; «ya mülk şirketi» üzerine ma'tûfdur. — Akd ortak­lığının rüknü icâb ve kabuldür. İkisinden biri diğerine; «Şu şeyde ve­ya bütün ticârette seni ortak (müşârik) kıldım!» der ve diğeri de kabul eder. Meselâ; «Kabul ettim» der. Çünkü ortaklık (şirket), şerl akdîerden bir akd'dir. Onun için, diğer akdler gibi rükn lâzımdır.

Ortaklığın şartı; ma'kûd-ün aleyhin, yâni ortaklık akdine daya­nan tasarrufun — her birinin hâsıl ettiği şey, ikisi arasında ortaklaşa vâki' olması için— vekâleti kabul eder olmasıdır. Kendisi için asale­ten ve ortağı için vekâleten tahsil eder ve bu hâsıl olan, tevkil kabul etmeyen şeyde mümkün olmaz. Meselâ ihtitâb (odun kesip toplamak) ve bunun benzeri mubah olan şeyler böyledir. Çünkü tevkil bunda sahih olmaz. Belki iktisâb ettiği (kazandığı) şey yalnız kendisinin olur.

Yine ortaklığın şartı; ortaklığı kesen şeyin bulunmamasıdır. Or­taklığı kesen şey; ikisinden biri için kâr ve kazançdan müsemmâ (be­lirtilmiş) olan dirhemlerin şart kılınması gibidir. Bu şart, kâr ve ka-zançda ortaklığı keser, sona erdirir. Çünkü bu tesmiye edilen dirhem­lerden sonra müşterek olacakları bir kâr kalmaması ihtimâli vardır.

Akd ortaklığı (şirket-i akd) üçtür: Birincisi; mallar ile ortaklık­tır. İkincisi; ameller ile ortaklıktır. Bu ortaklığa ıstılâhen, sanayi' or­taklığı (şirket-i sanayi') adı verilir. Şirket-i tekabül ve şirket-i ebdân da denir. Adlandırılmasının vechi zahirdir (besbellidir). Üçüncüsü; vu-cûh ortaklığı (şirket-i vucûh) dır.

Hidâye'de denmiştir ki: «Bundan sonra, akd ortaklığı (şirket-i u-cisi, inan (şirket-i inan), üçüncüsü, sanâyf (şirket-i sanayi'), dördün­cüsü, vucûh ortaklığı {şirket-i vucûh) dır.» Kâfi sahibi de, Hidâye sa­hibine tâbi' olmuştur.
Gâyet'ul-Beyân'da; «Bu taksim söz götürür. Çünkü bu taksim, sa­nayi1 ve vucûh ortaklığının ikisinin de müfavaza ortaklığına zıd ol­dukları zannını verir. Taksimde evlâ olan, iki' Şeyh'in, yânî Ebû Ca'fer Tahâvî  (Rh.A.)  ve Ebu'l-Hasan Kerhî'   (Rh.A.)  nin Muhtasarlarında,

ortaklık (şirket) üç vech üzeredir. Mallar ile ortaklık, ameller ile or­taklık ve vechler ile ortaklıktır. Her biri de iki vech üzeredir. O da nıufâvaza ortaklığı (şirket-i mufâvaza) ve inan ortaklığı (şirket-i inan) dır. sözleri ile zikrettikleridir.» denmiştir.

Hidâye'de bu tafsile işaret vardır. Hidâye sahibi: w Vucûh ortak­lığının beyânında; «Bu ortaklık muî'âvaza ortaklığı olarak sahihdir. Çünkü bedenlerde kefalet ve vekâletin tahkiki mümkündür. Şâyed or­taklık mutlak yapılırsa, inan ortaklığı olur.» demiştir.

Ben, buna muttali olunca, onu seçtim (ihtiyar ettim), ve Ga-yet'ül-Beyân'a uygun olarak şöyle dedim: «Bunlardan her biri, ya mu-fâvazadır —Mufâvaza: Müsavat (eşitlik) anlamınadır. Bu akde mu­fâvaza denmesine sebeb; bütün veehlerden onda eşitlik şart kılındığı içindir. Nitekim, açıklaması gelecektir. — yâhûd inan ortaklığı (şir­ket-i inan) dır. —İnan, Arab'ın (anne) sözünden alınmıştır. Arz, an­lamınadır. Bu akde inan ortaklığı (şirket-i inan) denmesine sebeb şu-. dur ki; İbn-i Sikkît' (Rh.A.) in dediği gibi, sanki ikisine bir şey ânz olup onda müşterek (ortak) olmuşlardır. Ya da, «tfnân'ul-feres» yânî (Atın yuları» maddesinden alınmıştır. Nitekim Kisâî (Rh.A.) ve Es-mâî (Rh.A.), bunu kabul etmişlerdir. Çünkü ortaklardan her biri ta­sarrufun inanını   (yularını)  malın ba'zısmda arkadaşına vermiştir. —

Mallar ile ortaklık (şirket bil'emvâl) da mufâvaza ise, vekâleti mü-tezammın olmakladır. Yânî maksûd gerçekleşmek için ortaklardan her biri, diğerine vekil olur. Maksûd; satın alınan şeyde ortaklıktır. Çün­kü ortak, o malı arkadaşının mülküne, ancak onun vekâletiyle soka­bilir. Çünkü arkadaşı üzerine vekâleti yoktur.

Denilemez ki; daha önce geçtiği gibi, meçhule vekâlet caiz değil­dir. Şu hâlde; bu ortaklığın sahîh olmaması vâcibdir. Çünkü bu ortak­lık cinsi mechûî olan şeye vekâleti içine alır. Nitekim bir kimseyi gi­yecek ve benzeri bir şey satın almaya tevkil etmesi böyledir. Zîrâ biz deriz ki; meçhule vekâlet kasden caiz olmaz, zımnen caiz olur. Nite­kim, mudârebe konusunda geçti.

Mal ortaklığında mufâvaza; bir de, kefaleti tazammun etmekle olur. Meselâ; aralannda eşitlik tahakkuk etmek ve birinin doğrudan doğruya satın aldığı'şeyde, diğeri ondan hak talep etmek için birbirle­rine kefil olurlar.       .         

Denilemez ki; «Daha önce geçtiği gibi, kefalet ancak mekfûl-ün leh'in meclisde kaıbûlü ile sahîh olur. Burada bilinmediği hâlde nasıl caiz olmuştur?» Çünkü biz, şöyle deriz: »Daha önce de geçti ki, fetva, kefaletin sıhbati üzeredir. Teslim edilse bile, bu adem-i sıhhat, kasdî olan kefildedir. Burada ise, vekâlet gibi, zımnîdir.»

İki ortak mâlen eşit olmalıdırlar. Yâni mufâvaza ortaklığı, mal yönünden iki ortağın eşit olmaları ile sahili olur. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir. Meta' ve akar bunun aksinedir. Çünkü meıâ'da ve akarda üstünlük ve fazlalık ortaklığa zarar vermez. Tasarruf yö­nünden- de eşit olmaları ile sahîh olur. Yâni mufâvaza ortaklığında; iki ortakdan her biri, diğerinin kadir olduğu tasarrufların hepsine kadir olmalıdır. Eğer kadir olmazsa eşitliğin anlamı kalmaz. Bu tak­dirde mufâvaza ortaklığı sahîh olmaz.

Mufâvaza ortaklığı (şirket-i mufâvaza), iki kölenin, iki küçük ço­cuğun (sabinin) ve iki mükâtebin aralarında sahîh olmaz. Çünkü on­lar, kefalet ehlinden değillerdir.

Hür ile köle; küçük çocuk (sabi) ile baliğ; ve Müslüman ile zim-niî arasında da sahîh olmaz. Çünkü hür ve baliğ olan kimse, tasarruf ve kefalette müstakildir. Köle ise; bunlardan birine malik değildir. An­cak, efendisinin izni ile mâlik olur. Her ne kadar velîsi, izin verip; velisinin izniyle tasarrufa mâlik olsa bile, küçük çocuk {sabi) kefa­lete mâlik olmaa.

Kâfir; şarâb ve domuz satın alsa, Müslüman onları satamaz. Mu­fâvaza ortaklığının şartlarından biri de; ortağının satın aldığı bir şe­yi satabilmesidir. Çünkü, satmak ve alış - verişde ortağının vekilidir. Kezâ.kâfirin Müslüman aleyhine satın almasına rağmen, Müslüman, şarâb ve domuzu satın almaya da kadir değildir.

Diğer kitabiarda; «Borç yönünden de» lâfzı kaydedildiği hâlde; musannif, bunu dememiştir. Çünkü «Borç yönünden de» lâfzının ifâ­de ettiği ma'nâ, «tasarruf yönünden» sözü altında bulunmaktadır. Ni­tekim biz, onu zikrettik. «Tasarruf yönünden» sözü buna hacet bırak­mamıştır.

Mufâvaza ortaklığının yapılmasında, «mufâvaza» lâfzının söylen­mesi ya da ma'nâsının açıklanması mutlaka lâzımdır. Çünkü insanla­rın çoğu, mufâvaza ortaklığının bütün, şartlarını bilmezler. Binâen­aleyh mufâvaza lâfzını tasrîh etmek, bütüu şartlarını belirtmek yeri­ne geçer.

Eğer iki ortak, mufâvazamn iktizâ ettiği bütün şeyleri beyân et­seler, mufâvaza ortaklığı sahîh olur. Çünkü" i'tübâr ma'nâyadir, lâfza değildir. Ve her birinin satın aldığı şey, ikisinin olur. 'Yânı mufâvaza lâfzını zikrederlerse veya mufâvazamn ma'nâsmı belirtirlerse, birinin satın aldığı şey, ikisi arasında ortak olur. Çünkü, mufâvazamn gere­ği eşitlikdir. Ancak herbirinin ailesinin yiyeceği, katığı ve giyecekleri, müstesnadır.  Çünkü bunlar,  İstihsânen herbirine  mahsûsdur.  Kıyâs; bunlarda da ortak olmalarıydı. Çünkü bunlar ticâret akdlerindencîir.

Şu hâlde ortaklık  (şirket)  akdinin şâmil olduğu şey cinsindendir.

İstihsânın vechi şudur: Bunlar, mufâvazamn muktezâsından istis­na edilmişlerdir. Çünkü ortak olurken herbirî, mufâvaza müddetinde ailelerinin buna muhtâc olacağını bilirdi. Ve ma'îûmdur ki; bunlar­dan hiçbiri mufâvazada kendisinin ve ailesinin nafakasının ortağına âid olmasını kasdetmemiştir. Bir de; o kimse, ihtiyâcım elde etmeye ancak satın almakla kadir olur. Şu hâlde herbiri, bu mikdâr tasarruf için, mufâvazamn muktezâsından istisna edilmiştir. Hâlin delaletiyle ma'lûm oian istisna, meşrut olan istisna gibidir. Satıcı, yiyecek ve gi­yeceğin semenini* hangisinden dilerse isteyebilir. Müşteriden, asale­ten; ortağından kefâleten alabilir. Eğer kendi hissesini şirket malın­dan ödedi ise, kefîl müşteriden geri alır. Çünkü yiyecek ve giyeceğin semeni hassaten müşteri üzeredir. Halbuki şirket malından ödemiş­tir.

Ortaklık sahîh olan şeyde, ortaklardan birine lâzım gelen — ki beyânı ileride gelecekdir; bu söz; ortaklık sahîh olmayan cinayet, kas-den adam öldürmeden sulh, nikâh, hul' ve nafaka gibi şeylerden lâ­zım gelen borçdan ihtiraz içindir— satın almak, satmak, kira ile al­mak, veya mekfûl-ün anh'm emriyle mala kefîl olmak gibi borçlan di­ğer ortak da öder. Diğer ortağın bu şeyleri ödemesi müsavatı tahkik içindir. Eğer kefalet emirsiz olursa, ortağı ödemez. Çünkü bu şahsa ke­falet gibi hâlis teberru'dur. Şâyed kefalet emir ile olursa, mufâvazadır. Nitekim yakında açıklaması gelecektir.

Malda ortaklıkda inana gelince; inan ortaklığı {şirket-i inan), her ticârette veya ticâretten bir nevi'de ortaklıktır. Buğday, yiyecek ve bunların benzerleri gibi.

Ortaklikdan maksâd — ki başkasının malında tasarruftur — ger­çekleşmek için, bu ortaklık (inan ortaklığı) sâdece vekâleti tazammun eder (kapsar). Kefaleti kapsamaz. Çünkü kefalet, lâfzın iktizâ ettiği eşitlik zarureti için mufâvazada sabit olur. İnan lâfzı ise eşitliği bil­dirmez. Nitekim daha önce geçti.

Şirket-i inan, malın bir kısmıyla sahih olur. Çünkü buna ihtiyâç messeder (vardır). Şirket-i inanda eşitlik şart değildir. Şu hâlde, ma­lın bir kısmiyle şirket-i inanın sahih olduğunu kabul etmek gerekir.

Bu şirket, ikisinden birinin malının fazla olmasiyle de sahih olur. Çünkü bunda eşitlik şart değildir. Keza, ikisinin mallarının eşit olup kâr ve kazançları eşit olmamasiyle ve bunun aksiyle; yânî ikisinin kârlan eşit olup mallanılın eşit olmamasiyle de sahih olur. Çünkü Resû-lüllah  (S.A.V.) :

«Kâr ve kazanç  (ribh)  iki ortağın şartlarına göre  (paylaştırılır).

Vadia, yânî zarar ise, fazlalıksız mallarının mikdârına göredir.» buyur­muştur.

Kâr ve kazancın hepsini, birine vermeyi şart kılmak bunun ak­sinedir. Çünkü akd, bu şartla ortaklıkdan çıkar. Yine şirket-i inan, iki maldan biri dirhem ve diğeri dinar olmakla da sahih olduğu gibi; birinin dirhemleri beyaz ve diğerinin kara olmakla; ve ikisinin mal­lan bir yerde kanşmaksızın da sahih olur. İmâm Züfer ile İmâm Şa­fiî (Rh. Aleyhimâ) ;«Kanştırmaksızın şirket-i inan sahih olmaz. Çün­kü kâr ve kazanç malın fer'idir. Ortakhkda ferMn vukû'u, ancak asıl­da ortaklığın sübûtu ile tasavvur olunur. Karıştırmaksızın ortaklık ol­maz.» demişlerdir.

Bizim delilimiz şudur: Herbiri malı ile satın alıp; satın alınan şey aralarında ortak olmak üzere, ortaklık iki tarafdan tevkil akdidir. Bu ise; karıştırmaya muihtâc olmaz. Kâr ve kazanç, mal ile hak edildiği gibi, akd ile de hak edilir. Bundan dolayı akde, şirket adı verilmiştir. Bu şirket (ortaklık), akde dayanır. Hattâ şirket-i vucûh ve tekabbül caizdir. Akde dayanınca; onda eşitlik, birleşme ve karıştırma şart kı­lınmamıştır.

İki ortakdan her biri, satın aldığı şeyin semeni ile mutâlebe olu­nur. Diğer ortağının satın aldığı ile mutâlebe olunmaz. Nitekim daha önce geçti ki, şirket-i inan vekâleti kapsar {tezammun eder). Kefale­ti kapsamaz. Ve vekil hukûkda asildir. Ondan sonra; mutâlebe olu­nan ortak, o şeyde olan semen payını, eğer kendi malından ödeyip, ortak maldan ödemedi ise, ortağından alır (rücû' eder). Çünkü or­tağı tarafından, onun payında vekildir. Şu hâlde, kendi malından ödeyince; dönüp ortağından, alır (ona rücû' eder).

Şirket-i mufavaza ve şirket-i inan, mal ortaklığında (Şirket bi'l-enı-vâl'de) yalnız dirhem ve dinar gibi nakitlerde, râyic ma'denî paralarda, külçe altın ve gümüşde  — eğer insanlar bu ikisi ile teamül eder­lerse -   sahih olur.

Sahih olan kavi şudur ki: Ortaklık akdi. râyic paralar üzere itti-fâken sahih olur. Çünkü bunlar, insanların ıstılahında semendir. Al­tın külçeye gelince; «El-Asl»'m, yânî Mebsût'un ortaklık mes'elelerin-de ve Câmi'us-Sağîr'de bu, meta' menzilesinde tutulmuştur. Şu hâlde külçe altın ve gümüş, şirketin sermâyesi ve mudârebe malı için uygun olmazlar. Halbuki «el-Asl» sahibi, külçe altını sarf mes'eîelerinde se­men gibi kabul etmiştir. Birinci kavi, zâhir'ul-mezhebdir.

Fukahâ demişlerdir ki: «Külçe altında mu'teber olan, örfdür. Kül­çe yânî madrûb olmayan altın ile alış - veriş yapılan her memlekette külçe, altın, paralar (nukûd) gibidir ve akdler ile teayyün etmez. O-nunla ortaklık (şirket) sahih olur. İnsanların onu semen gibi kullan­maları, darb-ı mahsûs menzilesine indirilmiştir. Onunla teamül câri olmayan her memlekette de meta* gibidir. Akidler ile müteayyin olur ve onunla ortaklık sahih olmaz.» demişlerdir. Kâfî'de böyle zikredil­miştir.

Şirket-i nıufâvaza ve şirket-i inan ancak bizim zikrettiğimiz şeyle bir de; meta' ile sahih olur. Lâkin, iki ortağın her biri meta'ının ya­nsını, diğerinin meta'ının yansiyle sattıkdan sonra olur. Yânî eğer iki ortakdan her biri metâ'dan malının yarısını, diğerinin malından ya­ran ile satarsa, semende şirket-i mülk ile ikisi ortak olurlar. Hattâ birinin, diğerinin payında tasarruf etmesi caiz olmaz. Bundan sonra akd ile şirket-i akd olur. Hattâ her birinin, arkadaşının payında ta­sarruf etmesi caiz olur. Bu, metâ'da ortaklık yapmak isteyen kimse için hîle-i şer'iyyedir.

ŞirkeM muİâvaza ile ortak olanlardan biri, mîrâs veya hibe ile, ortaklık sahih olan şeye — ki az önce açıklamışdık — mâlik olsa ve teslim alsa; o şirket-i nıufâvaza, şirket-i inan olur. Çünkü mufâvaza-da mu'teber olan eşitlik ortadan kalkmıştır.

İki ortağın yâhûd birinin malı satın almadan Önce helak olsa, or­taklığı ibtâi eder. Çünkü ortaklık, caiz olan akdlerdendir. İmdi baş­langıcında şart kılınan şey, devamı için de şart kılınmıştır. Bu übtal, iki malın helâkında zahirdir (hükmü açık ve besbellidir). Keza biri­nin malının helâkında da zahirdir. Çünkü, arkadaşının malına ortak olmasına ancak o da, onun malına ortak olmak için razı olmuştur. Bu olmayınca, onun ortaklığına razı olmaz. Şu hâlde, fayda olmadığı için akd bâtıl olur.                           ,

Karıştırmadan önce helak olan mal, mâliki hesabına helak olur.

Gerek kendi elinde, gerekse ortağı elinde helak olsun müsavidir. Ken­di elinde helak olursa, bu zahirdir. Diğerinin elinde helak olursa; yine sahibi nâmına helak olur. Çünkü, bunun elinde emânettir.

Kanştirdıkdaıı sonra helak olsa, ikisinin hesabına helak olur. Çün­kü helak olan mal, temyiz edilmez (ayırd edilmez). Şu hâlde, iki mal­dan helak olur. Eğer birinin malı, diğeri kendi maliyle satın aldık-dan sonra helak olursa, diğerinin satın aldığı, ikisinin olur. Çünkü mülk vâki' olduğu zaman, aralarında müşterek vâki' olur. Zîrâ satın alırken ortaklık mevcûddur. Şu hâlde, diğerinin malının helak olma-siyle hüküm değişmez. Şirket; akd şirketidir. Hattâ hangisi satsa; sa­tışı caiz olur. Çünkü ortaklık, satın alınan şeyde tamâm olmuştur. Or­taklığın tamâm olmasından sonra malın helak oîmasiyle, bozulmaz. O-nun semenden payını dönüp, alır. Çünkü o, yansını vekâleti sebebiyle satın almış ve parasını kendi malından ödemiştir. Öyle ise rücû' et­mesi sahih olur. Nitekim, daha Önce geçti.

Şâyed diğeri satın almazdan Önce helak olursa, bakılır: Ortaklık vaktinde, satın almaya açıkça onu tevkil etti ise, onun satm aldığı şey, kâr ve kazanca göre değil, sermâyede şart eylediklerine göre, iki­sinin olur. Meselâ; sermâye aralarında üç çeyrek olsa, satın alman şeyi aralarında üçtebir hesabiyle taksim edilir." Sermâye*yarı yarıya (insâ-fen) olursa; hüküm yine böyledir. Çünkü ortaklık bâtıl olursa, ortak­lıkla tasrîh olunan vekâlet mevcûddur. Binâenaleyh vekâlet hükmü aralarında müşterek olur ve ortaklık, şirket-i mülk olur. Hattâ ikisin­den biri, diğerinin payında tasarruf edemez.

Açıkça vekil eylemedi ise, satın alman şey ikisi arasında müşterek olmaz. Belki, hassaten satın alanın olur. Çünkü şirket üzere vuku', ve­kâlet hükmüdür. Ortaklık zımnında sabittir, birinin malının helâkiyle ortaklık bâtıl olmuştur. Şu hâlde, onun zımnmdaki vekâlet de bâtıl olur.
Şirket-i mufâvaza ve şirket-i İnanın ortaklarından her biri için, sermâye (bidâa) vermek yetkisi vardır. [Yâni şirket malından bir ada­ma ticâret malı verip ve kârına hepsini ortak etmek yetkisi vardır.] Çünkü bu, şirket akdinde mu'taddır. Şirket malından emânet vermek yetkisi de vardır. Çünkü bu, tüccarın âdetindendir. Yine; iki ortakdan biri, malı mudârebeten verebilir. Çünkü mudârebe, şirketin dûnudur. Şirketin onu kapsaması hâlinde caiz olur. Şirket, bunun hilaf madır. Çünkü bir şey, kendi mislini kapsayamaz.

İki ortakdan her T>irî, satmak ve satın a İm ak ti a tasarruf eylediği şeyde yabancıyı vekîl edebilir. Zîrâ bu, tüccarın âdetindendir. İki ortağın her birinin elindeki mal emânettir. Hattâ şirket malı, teaddîsiz elinde helak olursa, ödemez.

Şirket-i sanayi'de mufâvaza ise. iki eşit sanat sahibinin mezkûr mufâvazada, eşitlik îcâb eden şeyde ortak olmalarıdır. Bu ortaklık, ke­falet ehlinden oimalariyîe, mal ortaklığındaki mufâvazadır. Allah Te-âlâ' (C.C.) nın ihsan eylediği kâr, aralarında iki yarını hisse olmasını şart etmeleri ve mufâvaza lâfzını söylemeleri ile olur. Açıklaması da­ha önce geçti.

Şîrket-i sanayi', maldan başka şeyde olur. Çünkü maldaki eşitlik, önceki mufâvazaya mahsûsdur. Meselâ iki boyacı veya bir terzi ile bir boyacının ücrette ortak olmaları böyledir. Bunda; san'at ve mekânın birliği, sanayi' ortaklığında şart olmadığına işaret vardır. Ücretin, iki­si arasında ortak olması için, ikisinin ameli kabul etmesiyle olur. Yâ-nî ikisinden her birinin hâsıl ettiği (kazandığı) ücretin hepsi, arala­rında ortak olur. Nitekim, mufâvazanm hükmü budur. Bu sanayi' or­taklığına, şirket çeşitlerinin hepsinde i'tibâr edildiği için vekâleti te-zanımun eder (içine alır). Mufâvazanm ma'nâsı tahakkuk etsin diye. sanayi' ortaklığı, kefaleti de kapsar. Her ne kadar ikisi, amelin yarı­ya, malın üçe bölüneceğini şart koşsalar bile ortaklık istihsânen, sahih olur. Kıyâsa göre, sahîh olmaz. Çünkü ödeme, amele göredir. Ziyâdesi, ödenmedikçe kârdır. Şu hâlde akd, ödemeye gö.türdüğü için caiz de­ğildir. Bu takdirde akd, vucûh ortaklığı (şirket-i vucûh) gibi olur.

İstihsâmn vechi şudur: Ortak, aldığı şeyi. kâr olarak almaz. Çün­kü kâr, cinsin birleşdiği zaman haramdır. Halbuki cins muhtelifdir. Çünkü sermâye amel, kâr ise maldır. Bu takdirde alınan şey, amelin bedeli olmuştur. Amel ise; kıymet biçmekle, kıymet kazanır. Şu hâl­de, biçtiği kıymet kadar^ kıymet takdir edilir ve haram olmaz. Şîrket-i vucûh, bunun aksinedir. Yakında açıklaması gelecektir.

Her birinin kabul ettiği amel. ikisine de lâzım gelir. Ve her biri, arkadaşının amelinin ücretini taleb eder. Ücreti veren kimse, ikisin­den birine vermekle beri olur (kurtulur) ve kazanılan mal aralarında ikiye bölünür. Her ne kadar yalnız birisi çalışmış olsa da, kıyâsen ve istihsânen, veren kimse ücretten kurtulur. Çünkü bu kefaleti rnüte-zammın olan  (kapsayan)  mufâvazanm muktezâsıdır.

Şirket-i sanâyfde inân'a gelince; bu, iki san'at ehlinin, zikredilen şeyde aralarında eşitlik olmaksızın ortak olmalarıdır. Bu ortaklık, sâ­dece vekâleti kapsar ve mezkûr ahkâm bununla istihsânen sabit olur. Kıyâsda, sabit olmaması gerekir. Çünkü şirket, kefalet kaydından mut­lak olarak vâki' olmuştur. Mezkûr ahkâm ise, kefaletin mûcebâtın-dandır.

İstihsânın vechi şudur: Bu ortaklık, her birinin zimmetinde ame­lin vâcîb olmasını gerektirir. Bundan dolaya, onun nâmına kabulünün geçerli olması sebebiyle ücrete müstehık olur. Ve amelin ödenmesin­de ve bedelin iktizâsında mufavaza yerine geçer.
Fukahâ demişlerdir ki: Şâyed ikisinden biri tüketilmiş sabun ve­ya çövenin [18] kıymetinden borç ikrar etse, ortağı hesabına tasdik edilmez. Bu borç, hassaten ikrar edene lâzım gelir. Çünkü mufâvaza nâmına nassan beyân bulunmamıştır. İkrarın geçerli (nafiz) olması ise; bunu tasrîh (açıklama) gerektirir.

Şirket-i vucûhda mufâvazaya gelince; şirket-i vucûh denmesine sebeb şudur: Çünkü ancak insanlar indinde i'tibâr sahibi olan kimse

veresiye satın alır. Şirket-i vucûh; zikredilen şeylerde birbirlerine denk olan iki kimsenin i'tibârlariyle mal alıp satmak için ortak olmaları­dır. Bu, vekâleti de kapsar. Nitekim daha önce geçti ki, başkası nâmı­na tasarruf, ancak vekâlet veya velayet ile caiz olur. Velayet, yoktur. Öyle ise. birincisi, yâni vekâlet teayyün eder.

Şirket-i vucûh, nıufâvazanm manâsını tahkik için, kefaleti de kapsar. Şirket-i vucûhda inan, mufâvazada zikredilen şeylerde eşitli­ğe i'tibâr etmemekle olur. Şirket-i inan, ancak vekâleti kapsar. Nite­kim, daha önce geçti. Her ne kadar şirket-i vucûhda; iki ortak satın aldıkları şeyde yarımşar hisseyi veya üçtebirli taksimi şart eylemiş olup, kârda da aynı sureti kabul etseler bile eşitlik mu'teber olmaz.
Şirket-i vucûhda; fazlalık şartı bâtıldır. Çünkü kâr, mudârib gibi ancak amel île müstehak olur. Yâhûd rabb'ül-mâl'gibi malla veya in­sanlardan işi kabul edip o işi, aldığı fiyatdan daha azı ile çıraklarına bırakan usta gibi, ödemekle olur. İmdi o fazlalık, usta için ödemekle helâl olur. Bu üç ma'nâdan başkasiyle müstehak olmaz. Görülmez mi ki, bir kimse başkasına; »Kâr ve kazancın bir kısmı benim olmak üze­re, malında tasarruf eyle!» dese; bu ma'nâlar bulunmadığı için, bir şeye müstehık olmaz. [19]