Kefalet  Hakkinda Bir  Fasıl

İki kimsenin bir başka kimsede alacakları olup, biri arkadaşının payına kefil olsa. caiz olmaz. Yâni iki ortakdan biri, arkadaşına borcu mikdârı kefil olsa, caiz değildir. Çünkü bu iş, arkadaşının payına mun-sarıf olsa (sayılsa), borcun taksimi olur. Bu ise, bâtıldır. Cüz'ü şâyi'ne sayılsa, kendine kefil olmuş olur. Kefalet hükmüyle Ödemiş olsa, ver­diğini geri alabilir. Çünkü, fâsid akd ile ödemiştir. Nitekim daha önce geçti. Eğer teberru' suretiyle verirse, caiz olur. Çünkü teberru', ancak teslim almak (kabz) ile tamâm olur. Bununla borç, ayn olur. Arkada­şının hissesi de, onun fiili ile ayn olduğu için ayrılmış olur. Câmi'ul-Kebîr'in şerhi Vecîz'de de böyle denmiştir.
Bu iki kimsenin üzerinde başka bir borç bulunursa, meselâ; ikisi, bir köleyi ortaklaşa bin akçaya satın alırlar da birbirlerine kefîl olur­larsa; mâni' bulunmadığı için caiz olur. Kefîl olan, ortağından ancak yarısından fazla ödediği şeyi alır. Çünkü her biri, yansında asil ve di­ğer yarısında kefildir. Şu hâlde birinin ödediği, asaleten üzerinde olan şeye sayılır. Çünkü asaleten üzerinde olan şey ile kefâleten olan şey arasında çelişme (muâraza) yoktur. Zîrâ birincisi borç ve mutâle-be [1], ikincisi sâdece mutâlebedir. Fazlalık ise; kefâleten üzerinde bulunan şeye sayılır. Bir de; eğer verdiği arkadaşı nâmına olursa; ar­kadaşının dönüp, ondan istemeye hakkı olur. Çünkü, onun nâmına ver­miş sayılır. Zîrâ ödeyen, ötekinin naibidir. Naibinin ödemesi, kendi ödemesi gibidir. Bu takdirde devre müeddî olur.

İki kimse, bir "Şey için bir adama; birbiri ardından kefil olsalar ve bu iki kefilin her biri o şey için diğer arkadaşının emri ile kefil olsa, yâni bir kimsenin bir adamdan; meselâ, bin akça alacağı olup, o borç­lu olan adamdan iki kimse ayrı ayn (münferiden) bin akçanın hepsi­ne kefil olsalar, bundan sonra, bu iki kefilin her biri, arkadaşına kefa­let ile lâzım gelen şeye kefil olsalar —zira kefile, kefalet caizdir — ikisinden biri ;o bin akçayı ödedikde, yansını ortağından alır. Ondan sonra, her ikisi asıl borçludan alırlar. Ya da; bin akçayı hangisi ödedi ise o, hepsini asilden alır frücû' eder). Çünkü bunlann üzerlerinde olan şey, tercîhsiz müsavidir. Zîrâ borcun hepsi de kefalettir. Binâen­aleyh ödenen şey, aralarında şayi' olur. Şu hâlde yarısını ortağından alır. Bu, devre müeddî olmaz. Bu. ikisinden her biri arkadaşı nâmına hepsine kefil olduğu vakittedir. Şâyed her biri yarıya kefîl olsalar.; sonra her biri arkadaşına kefil olsa, bu mes'ele de —sahih kavide — birinci mes'ele gibidir. Hattâ her biri, yarıdan fazla olmadıkça ödedi­ği şeyi ortağından alamaz.

Keza, ikisi beraber asile borcun hepsine kefil olsalar; sonra her biri arkadaşına kefîl olsa, hüküm budur. Zîrâ borç, onların üzerine ya­rıya taksim edilir. Bu durumda, asıl nâmına borcun hepsine kefîl ol­maz.

Ya da, her biri ard arda borcun hepsine kefîl olsa, ondan sonra birbirlerine yarımla kefîl olsalar; zikredilen sebebden dolayı, her biri Ödediği şeyi, yandan fazla ödemedikçe, alamaz.

Eğer tâlib, iki kefilin birini ibra ederse, borcun hepsini diğer ke­filden alır. Çünkü kefilin ibrası, asilin berâetini gerektirmez (îcâb et­mez). Binâenaleyh malın hepsi, asîl üzere kalıp, diğeri ondan borcun hepsine kefildir.
Şirket-i müfâvaza [2] ile ortak olan iki ortak; orta klik dan aynl-salar, alacaklı hangisinden dilerse borcun hepsini alır. Çünkü her bi­ri, diğerine kefildir. Nitekim yakında «Ortaklık (Şirket) Bölümü» nde açıklanacaktır.

Borç ödeyen kimse; yandan fazlasını ödemedikçe, diğer kefilden alamaz. Sebebi, iki adamın kefaleti bahsinde zikredilmiştir.

Bir kimse, iki kölesini bir akd ile mükâteb kılsa, meselâ; «İkinizi bin akçaya bir yıla kadar, mükâteb eyledim!» dese, köleler de birbirine kefîl olsalar, istihsânen caiz olur. Kıyâs'a göre, caiz olmamak gerekirdi. Çünkü bunda, hem mükâtebin kefaleti hem de kitabet bedeline kefalet vardır. Bunların her biri, ayrı ayrı bâtıldır. Beraber bulunun­ca bâtıl olmaları evleviyette kalır. (Evlâ bit'tarîkdir). Nitekim; iki­sinin kitabetleri ard arda (müteâkib) olsa, hüküm buydu. Yâni, bâtıl olurdu. Bundan dolayı musannif, «Bir akd ile» demiştir.

İstihsânm vechi şudur: İnsan tasarrufunun tashihi, imkân ölçü­sünde vâcibdir. Burada da tashih mümkündür. Şöyle i: Bütün mal; gerek sâthübi, gerekse kendisi hakkında, her birine ayrı ayrı verilir, di­ğeri ödemesine muallâk olarak âzâd olur.  Çünkü efendinin!   «Ben, ikinizi bin akçaya mükâteb kıldım!» demesinin ma'nâsı; eğer bin ak­çayı öderseniz, ikiniz de hürsünüz, demektir. Sanki her birine;  «Eğer sen, bin akçayı ödersen (eda edersen) hürsün!» demiş gibi olur. İmdi her birinin âzâdı, bin akçanın ödenmesine bağlıdır. Şu hâlde yarısını ödemekle âzâdı hâsıl olmaz. Çünkü şart,  meşruta tümüyle  karşılık (mukabil) oîur. Cüz i'tibâriyle karşılık olmaz. Ve efendi, her birinden malın hepsini kefâleten değil, asaleten ister. İmdi hangisi hepsini öder- . se, âzâd edilmiş olur ve diğeri de ona tebaan âzâd edilmiş olur. Nite­kim mükâtebin çocuğunda, hüküm budur. İkisi denk ve eşit oldukları için, her biri tamâmını ödedikde, yarısını diğerinden alır. Hepsini al­sa veya hiç almasa, eşitlik ortadan kalkar  (müsavat müntefî olur). Eğer efendi, ikisi de bir şey ödemezden önce birini âzâd ederse, mül­küne rastladığı  (müsâdefe ettiği)  için caiz olur ve âzâd edilen yarım (nısf) dan beri olur. Çünkü âzâd edilen köle, mala ancak âzâda vesile olduğu için rızâ göstermiştir. Halibuki vesile olacak yeri kalmamıştır.' İmdi yarım düşer ve diğer yarım diğerinin üzerine bakî kalır. Çünkü hakîkatta mal, ikisinin rakabesine karşılıktır. Hattâ ikisine taksim edi-" lir ve malın hepsini her birine paylaştırmak, ancak Ödemeyi sahîh kıl­mak içindir. İmdi bu, zaruridir. Mevziinden başka yere geçmez. Âzâd edince, ondan istiğna hâsıl olmuştur zaruret de ortadan kalkmıştır. Ve mal ikisinin rakabesine karşılık i'tibâr edilmiştir. Bundan dolayı yarı yarıya bölünür (tansîf edilir), Efendi, ikisinden birini âzâd eder­se, âzâd olmayan mükâtebin hissesini  her hangisinden dilerse  alır. Âzâd edilenden alması, kefaleti hasebiyle; arkadaşından alması asalet yoluyladır.

Buna, şöyle i'tirâz edilmiştir: Âzâd edilenden kefalet alınması, kitabet bedeli ile kefaleti sahîh kabul etmekdir. Bu ise, bâtıldır. Buna da şöyle cevâb verilmiştir: İki kölenin her birinden bin akçanın bü­tünü istenmektedir. Halbuki kalan, binin bir kısmıdır. İmdi, o sıfatda kalır. Çünkü beka, sübût vasfı üzeredir. Eğer efendi âzâdlıdan alır­sa, diğeri verdiğini ondan alır. Çünkü emri ile onun için-ödemiştir.

Ötekinden alırsa diğerine rücû' edemez. Çünkü, kendisi için eciâ et-mişdir.

Köle, âzâd edilinceye kadar üzerine vâcib olmayan bir mal   —bu bir borçdur; ki efendiye ikrânyle, istikrazı (ödünç alması) ile, şüb-heyle, cinıâ'ı veya emâneti istihlâki (tüketmesi veya yitirmesi) ile lâzım geldiği gibi zahir değildir. Belki taunlar, âzâd edildikten sonra köleden istenir.— mutlak kefalet ile kefîl olan kimse üzerine hâlen lâzım gelir. Yânî köle üzerine lâzım gelen malı, hulul ve te'cîl kaydın­dan mutlak kefalet ile kefü olan kimseden hâlen lâzım gelir. Çünkü o mal, sebeb bulunduğu ve zimmeti kabul ettiği için köle üzerine hâlen lâzım gelir. Lâkin istenilmez. Çünkü onun elinde olan malın hepsi, efen­dinin mülküdür. Bu borcunun teallukuna da razı olmamıştır. Kefîl ise. fakir değildir. Şu şey, bunun aksinedir ki; eğer köle müeccel bor­ca kefil olsaydı, o vakit hâlen kefilden lâzım gelmezdi. Çünkü kefil mutâîebeyi, müeccel borç ile iltizâm etmiştir. Eğer kefîl, kölenin bor­cunu öderse, kölenin emriyle kefîl olduğu takdirde, azadından sonra ondan alır. Çünkü kefîl Ödemek ile borca mâlik olur ve talibin verire geçer, Amma hürriyetten Önce onu isteyemez.

Bir kimse, bir lîöle üzerine mal iddia ettikde, bir adam o köîenin nefsine kefîl olsa, köle Öldüğü takdirde, kefil kefaletten beri olur. Çün­kü kefilin ölümüyle, asîl berâet etmiştir. Nitekim, nefsine kefîl olu­nan kimse hür olsa hüküm budur. Rakabesine kefîl olunan bir köle ölür de, da'vâcısı onun kendine âid olduğuna delil getirirse, kefîl o kölenin kıymetini öder. Yâni bir kimse, bir adam üzerine bir kölenin rakabesini iddia eyledikde, başka biri, o kölenin rakabesine kefîl ol­sa ve köle ölüp da'vâcı onun kendine âid olduğuna beyyine getirse, kefîl o kölenin kıymetini öder. Şu şartla ki; efendiye, o köleyi yerine kıymeti lâzım gelecek surette geri vermek lâzım gelmelidir. Kefîl, bu­nu iltizâm etmiştir. Köle öîdükden sonra kıymeti asîl üzerine borç kalır. Keza kefîl üzerine de hüküm budur.
Bir köle. efendisine onun emriyle kefil olup. âzârî edilse, ve köle o borcu ödese veya aksi yapılsa, yânî efendi, kölesine onun emriyle kefîl olsa ve azadından sonra ödese, hiçbiri diğerine dönüp bir şey is­teyemez Birinci suretin ma'nâsı, kölenin üzerinde borç olmamasıdır. Çünkü kölenin üzerinde deyn-i müstağrak olmazsa, efendinin kefalet emri sahih olur. Eğer üzerinde borç var ise, alacaklıların hakkının ib-tâlini mütezammın olduğu için, sahîh olmaz. Efendinin kölesine ke­faleti ise, mutlaka sahih olur. Bunların ikisinde de rücû'lanmn (geri almalarının) caiz olmamasının sebebi şudur: Çünkü kefalet rücû'yu îcâb etmeyerek vâki' olmuştur. Zîrâ ikisinden biri, diğeri üzerine borç yönünden müstehık olmaz. Şu hâlde âzâddan sonra mûcib olmaya dö­nüşmez Nitekim bir adam, bir adama emri olmaksızın kefil olup, ke­fîl olduğu adama haber ulaştıkda onun kefaletine izm verse, bu ke-fâle* rif-û'u mûcib olmaya dönüşmez. Nitekim daha önce geçti. Zik­redilen mes'ele de böyledir. Bundan sonra efendinin, kölesine kefîl olmasının faydası, kölenin diğer mallarından borcunu ödemesi isten­mesinin vâcib olmasıdır. Aksinin faydası, kölenin rakabesine borcun teallukudur. [3]

Eser: Dürer

  • Yeni Ekle
Yorumlar (0)

Dürer

 

Son eklenen ruyalar

Sitemizde yer alan soruların cevapları özenle islami eserlerden seçilerek yazılmaktadır.
..